第七章 审判阶段的辩护实务（第七节）

第七节 庭审中的注意事项

开庭是被告人充分行使权利的体现，也是辩护人履行维护被告人合法权益职责的关键所在。

一、被告人一般诉讼权利的维护

1.申请回避权

如果已经召开庭前会议，庭前会议上一般就此问题法院已经进行了决定，被告人知晓庭前会议的决定，仍当庭提出的，辩护人应当支持。

但由于此项权利系被告人本人的权利，为庭审前解决的问题，因此，辩护人应当听从人民法院在庭审中的决定。

2.使用本民族语言的权利

辩护人应在庭前详细讲解与被告人知晓，并与人民法院就此问题进行沟通，由人民法院进行解决。

3. 庭审中去除戒具、囚衣的权利

这一权利已为最高法司法解释予以确认，在庭审程序以审判长宣布开庭的形式正式开始前，如审判长没有命令法警去除被告人的工具、囚衣，辩护人应向审判长进行提醒。

4. 被告人不受非法讯问的权利

被告人接受讯问时，发问的内容应与本案事实有关，不受诱导方式发问；不受威胁；人格尊严不受损害。诉讼参与人对被告人讯问方式，辩护人认为不当，应当即时向合议庭提出反对。

二、庭审发问的原则

庭审发问阶段，辩护人从控方的发问里面可以把握控方的思路，控方对证据使用的思路，控方将要出示的证据等；辩护人通过发问，为自己的辩护思路张目。

辩护人应当保证自己明确地知道被发问对象将如何回答自己的问题，对于被发问对象的回答存在不利于当事人可能的，不进行相关问题的发问。（为此，庭前要与被告人多交流，熟悉相关案卷内容。）

对于庭审发问，应当坚持以下原则：对于能够确定陈述内容有利于己方当事人的被告人、证人，应当进行开放式发问，让其针对开放性问题进行任意陈述，之后有针对性地发问，引导其进行相关细节的描述；对于控方申请出庭的证人或者其他不能确定其陈述是否有利于己方当事人的同案被告人、证人，应当进行封闭式发问，封闭式发问应当坚持其只能回答“是”或“不是”的原则。

在进行交叉询问时，并应坚持顶针式发问，将相关的问题以连续的问题，引导被发问对象详细描述其所证明的事实情节。

三、关于庭审过程中的质证

此阶段是对控方所有证据材料进行示证、质证、辩论以及认定的过程。这一过程对案件判决的后果起着直接的作用，所以辩护人应在开庭前与被告人就每一份证据的审查、质证进行充分的交流，使被告人了解自己具有质证的权利，了解自己有出示证据证明自己无罪的权利，以及要求证明自己无罪的证人出庭的权利，具有调取新的书证、物证、证人证言以及申请重新鉴定的权利，等等。

由于庭前辩护人要给被告人讲明权利的内容及行使的方法，故在法庭上被告人及辩护人应依法行使自己合法权利，与控诉方展开辩论。并注意合理分配质证的重点，以突出控方证据锁链的关键瑕疵所在。

四、各证据种类的质证技巧

1. 关于证人证言

刑事诉讼法第187条的规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证”。

根据上述法律规定，辩护律师对证人证言有异议，包括认为证人证言不符合实际情况，与其掌握的其他证据之间存在矛盾之处等，并且该证据对案件的定罪量刑有重大影响时，应当向法院提出申请证人出庭的书面申请书，并充分阐述申请证人出庭的必要性。

新刑事诉讼法规定，经过人民法院通知后，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制被告人的配偶、父母、子女除外的其他证人到庭；证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，人民法院可以予以训诫，如果情节严重的，经院长批准，还可以处十日以下的拘留，这些规定强化了证人出庭作证义务。

因此，辩护人应当尽量把握证人证言与其他证据之间的对比，特别是与客观证据之间的比对，指出证人证言、特别是关键证人的证言存在的疑点，并在此基础上，可以再次提出申请证人出庭作证的申请。

2. 关于被告人供述

在司法实践中，被告人当庭以遭受刑讯逼供或变相刑讯逼供为由推翻以往供述的情况时而发生，对此辩护人应慎重对待。

一般情况下，由于庭前已知道被告人将要翻供，即应详细问明翻供理由，并收集证明翻供合理的证据，该证据分为刑讯逼供或变相刑讯逼供证据、所供述内容不合情理不真实的证据两部分，若收集的证据不能证明翻供理由的成立，则说服被告人翻供只能导致认罪悔罪态度不好的评价，量刑趋重；若所收集的证据足以证明翻供理由的成立，如伤痕的存在、取证时关押地点的违法、办案主体的资格存在问题、办案人员未依法回避等，即可支持被告人翻供，向法庭做出真实的供述。此时律师应做出详细完整的笔录，并存入律师卷宗，以防他人诬陷律师教唆被告人翻供。

庭审中被告人翻供的，辩护人应当提出证据材料与意见，支持被告人的翻供。

如果被告人当庭突然翻供，辩护人事前不知情的，辩护人应当申请休庭，与被告人进行商议，了解其翻供的原因。如其翻供后，导致原辩护方案无以为继，辩护人需要选择按被告人的思路辩护，如辩护人不同意被告人的思路，被告人又坚持的，辩护人应当提出双方解除委托代理关系。

被告人供述有同步录音录像的，被告人提出书面供述记录不实的，或者受到非法取证的，应当比对讯问的同步录音录像，如同步录音录像有利于被告人，则向法庭提出当庭核对，并采信同步录音录像的书面请求。

3. 关于被害人陈述

辩护人应充分理解被害人因被害带有情绪化而导致陈述中与事实不相符的倾向，当公诉人用被害人陈述作为认定被告人有罪证据出示时，辩护人应注重用其他证据来证明其存在矛盾或不客观性。非有相当把握了解被害人的陈述将有利于被告人时，一般情况下，辩护律师应当避免向被害人发问。

在被害人到庭时，如需向被害人发问，或者质证时否定被害人陈述的真实性，辩护人需要在第一次针对被害人发言时，表达对被害人所受损害的同情之意，并表示自己依法为被告人辩护的客观性。

4. 关于书证

对书证的质证，辩护人应重点注意的是书证与本案的关联性和书证本身的真实性，如有怀疑可以行使要求对文字进行鉴定的权利。

对书证的复核，应当审查书证的原件。应当审查书证所用的纸张、字迹是否明显与常理不符，审查书写人的笔迹是否正常，审查信纸的编号和标注日期是否一致。

5. 关于物证

对物证的质证，辩护人应注重的是该证据与本案的关联性。由于该关联性往往是与痕迹、附着物、损伤及特殊形状等与本案建立联系，故申请重新鉴定是确定是否有关联性的重要手段。

另外，由于部分物证存在种类物的可能，应当考虑此角度物证的证明力问题。

关于物证，还存在着提取、记录、保管、运输的严格规定，这方面的瑕疵，可能导致物证的证据能力的丧失。

辩护人对于能够证明被告人无罪、罪轻，或者可以减轻、免除被告人刑事责任的物证，可以提出调取物证的申请。

6. 关于鉴定意见

由于鉴定意见是根据现阶段人们对客观物质世界的认识工具，甚至是主观认识，而对事实做出的判断结论,所以不存在绝对的正确性，以DNA鉴定为例，也存在着理论上两人DNA相同的可能性，不能达到绝对准确，如果DNA鉴定的方法不当，甚至出现错误的可能性更大，已经有案例发现DNA鉴定意见错误。

不能迷信鉴定单位级别的高级，也不要认为不同鉴定机构出具同一鉴定见便认明鉴定意见正确，只要有疑问，坚决提出质疑，或者向人民法院提出要求鉴定人员出庭质证申请，由专家证人对其进行当庭质证，或者行使重新鉴定的权利。

在提出出庭申请时，在申请书内应列申请鉴定人出庭作证的理由，即该证据形式或内容上存在的问题。

在专业问题上，要寻求专业意见，向有专门知识的人寻求帮助，为了在庭审中得到对鉴定意见更好的质证效果，要在当事人能力范围内，找到最好的专家，如专家能很好地解决鉴定意见的问题，书面申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。

辩护人申请有专门知识的人出庭，应当由辩护人与有专门知识的人与辩护人所在单位签订委托协议，在协议中应当明确如实提供专门知识的义务。委托专门知识的人的费用应当由被告人支付。应签订委托协议，明确受委托人独立发表专业评价意见并可收取的相关费用。

辩护人自己对鉴定意见进行质证时，应当把握以下原则：

（1）审查鉴定人是否具有专家的资质，即是否受过严格的本专业教育，有没有不断的训练，有没有丰富的经验，这个问题可以从网络中进行查询，或者登门寻找答案；

（2）审查鉴定的素材是否全面；

（3）审查鉴定的工具是否新颖；

（4）审查鉴定的方法是否先进；

（5）审查鉴定对象是否得到正确的提取、保管、记录；

（6）审查鉴定方法是否有可靠的文献记录；

（7）审查鉴定结论是否有一贯的理论依据。

在庭审中，依前述原则和准备的质证材料，通过交叉询问的方式，提出对鉴定结论的异议。

7. 关于勘验报告

由于这类证据均是由办案机关技术人员制作，客观性可能会受侦查人员的意志影响。

对现场勘验报告，应当走访现场，对现场进行复核。若复核后发现不真实处，可通过拍照等方式对现场进行固定后，提出重新勘验的书面申请。

8. 关于视听资料

对视听资料，应当注意其来源、完整性，以防拼接剪凑。同时还要考虑视听资料收集的程序是否合法、视听资料是否能够证明待证事实等问题，若发现疑问，应当向人民法院提出申请，申请对视听资料进行鉴定。

侦查机关对犯罪嫌疑人的讯问、录像录音尽管以视听资料方式出示，但其不属于视听资料，属于言词证据的特殊形式。

五、申请人民法院调查核实证据

在法庭审理过程中，经过辩护人提出对证据的异议，引起合议庭的重视的，辩护人可以申请人民法院休庭，以对该份存在疑问的证据进行调查核实，人民法院也可以宣布休庭，对证据进行调查核实。

人民法院核实证据的，辩护人应当申请在场。

六、申请人民法院中止审理或者恢复审理

案件在人民法院审理过程中，如遇到下列情况：被告人患有严重疾病无法出庭的；被告人脱逃的；自诉人患有严重疾病无法出庭，未委托诉讼代理人出庭的；由于不能抗拒的原因。辩护人可以向人民法院申请中止审理。

中止审理的事由消除后，辩护人可以根据具体情况申请恢复审理。

七、关于法庭辩论工作

法庭辩论阶段一般分为两轮，根据顺序，首先公诉人照本宣科宣读事前草拟的公诉词，之后被告人进行自行辩护，之后由辩护人发表辩护意见；第二轮，公诉人会针对被告人和辩护人的意见有针对性地发表控方意见，之后再由被告人、辩护人进行发言；特殊情况下，审判长会让公诉人发表第三轮意见，之后结果辩论阶段。

在一般的情况下，辩论应以辩护人为主发言，特殊情况下，如被告人系相关行业的专家，且案件的争议焦点涉及专业争议，则被告人可增加辩护力度。

1. 第一轮发言技巧

公诉人在公诉词中往往使用“证据确实充分”的简单描述，来表明案件的证据标准在本案中得到满足。

辩护人在第一轮，就要通过对证据的剖析，论证公诉人“证据确实充分”的错误所在；

如果案件确系有罪证据确实充分，辩护人就要从有利于被告人的证据没有达到确实充分标准，侦查机关有义务收集对被告人有利证据，来否定公诉人观点；

如果所有证据均确实充分，第一轮辩护人就要针对公诉词中的定性观点提出异议；

如定性观点没有错误，就通过量刑情节提出异议，如无量刑情节，则从人道的角度提出异议。

2. 第二轮辩论技巧

第二轮辩论时，审判长都会总结本案的争议焦点。控辩双方发言都会围绕法官总结的争议焦点进行。辩护人要留心公诉人第二轮的发言，直接进行针对性辩驳。

如公诉人发言时，由于过于针对辩护人第一轮发言，而忽略了法官的争议焦点的指引，辩护人应当在公诉人观点进行简洁辩驳后，迅速围绕审判长总结的争议焦点问题进行发言。

在结束第二轮发言时，要跳出本案，从宏观立场评价控方的错误。

八、庭审发言技巧

1. 发言时的语速要平缓，尽量配合书记员的记录

庭审中书记员要对辩护人的观点进行记录，如果语速快的话，会导致书记员记录偏差，可能给被告人造成损害。

2. 随手记录庭审中的有意义的观点

对于质证环节出现的突发有利于被告人的观点，对于控方提出的公诉观点，辩护人要逐点记录，为了能够记录全面控方观点，对控方观点只需简单记录即可。

3. 观点重复时，不能使用重复性证言

在需要强调自己的观点时，会出现重复表达观点，导致法官打断发言的问题。

律师需要强调某一观点时，应当通过换位、换表达角度的方式，进一步强调观点的正确性。

4. 不说“空穴来风”的观点

辩护人所有的观点都应建立在证据的基础之上，且尽量建立在客观证据的基础之上。

5. 围绕焦点，以理服人

辩论可能是激烈的，是容易激发情感的，情感被激发后的语言有可能是不理智的，一时的冲动将会对自己造成巨大的以致无法弥补的损失，故沉着应对、不焦不躁是一个律师在法庭上应有的基本素质。

律师发表辩护意见时应当注意围绕定罪量刑这一中心，抓住要害，突出重点；用的证据客观、法条准确，核对无误；观点明确，论据充分，论证有力，逻辑严谨，用词准确，语言简洁。

辩护人在庭审中要运用法言法语，以法官为说服对象，不应以旁听人员为发言对象。

6. 尊重所有的诉讼参与人

辩护人在庭审中要有理、有利、有节，尊重法庭，尊重对方，不得讽刺、挖苦、谩骂、嘲笑他人。在受到攻击时，不要斗气，律师要体现出宏大的气度，一方面明确指出其人身攻击是违反职业道德的，另一方面就事实与法律再进一步地阐述。

九、法院庭审笔录的签字、律师自己庭审笔录的制作

目前，刑事案件的辩护观点，还普遍以辩护词为主，允许庭后修改辩护观点，在法院的庭审笔录上签字时，要明确“最终的辩护观点，以庭后提交的辩护词为准”。

律师自己的庭审笔录是律师装订卷宗材料不可缺少的组成部分，是由承办律师或其助手制作的，能客观反映庭审全貌，要求制作者付出一定的精力。律师制作庭审笔录，以不影响法庭上思考发言为准。建议：由办案律师助手专门制作庭审笔录，承办律师只注重辩护主题的补充和完善；若无助手，承办律师只须记录控辩主题观点即可。

十、辩护词的制作

辩护律师应于闭庭后重新整理辩护词，递交合议庭，供合议时参考。