《刑事指引》 第三章 辩护人的基础业务技巧 （第二节至第三节）

第二节 复制卷宗材料的技巧[1]

案件材料即侦查机关移送人民检察院，公诉机关的案卷中的全部材料，包括其中的证明犯罪嫌疑人是否有罪、犯罪情节轻重的所有证据材料、诉讼文书等。

（一）传统纸面卷宗复制的技巧

1. 全卷复制

阅卷包括到司法机关查阅、摘抄和全卷复制后阅卷两种方式，笔者建议后者。

对于证据的认识，会随着案件的进展，对于案情的了解程度不同而不同，如果只是在司法机关查阅、摘抄的话，会为后来的辩护带来极大的不方便。没有人会勤快到有问题就跑到司法机关再核实案卷，也没有办案人员会有那样的耐心让你一次又一次地查阅。因此，选择全卷复制后再阅卷的做法，将避免当事人的利益在这个过程中收到损害。

2. 保证其准确性、完整性

现在辩护人复制卷宗材料，一般使用手机中的“扫描宝”、“扫描全能王”等类似APP，或者使用智能扫描仪，但使用这些设备，我们会注意到，一部分卷宗会在复制后变得模糊，特别是银行账单、鉴定依据的照片、发票等会计凭证，复制后甚至部分证据要素无法显示，而这些客观证据往往又是证据分析的关键证据。笔者建议：字号较小的银行账单应当直接复印，发票、鉴定依据的照片采取翻拍照片的方式。

为了保证复制证据的准确性与完整性，在阅卷过程中，发现部分证据模糊、字迹不清的，应当将全部卷宗中存在复制瑕疵的证据页码进行汇总后，再次前往办案单位进行复制。

在以复印的方式复制卷宗材料时，对于卷宗中的照片，或者其他彩色证据的内容，应当以照像的形式予以复制。

3. 及时查找、复制新证据

对于案件补充侦查的，辩护人应当及时向审查起诉机关查阅、摘抄、复制侦查机关新提交的证据材料。

需要注意的是，在审查起诉阶段，存在着补充侦查后，卷宗封面不换，但卷宗内容进行调整的情况，甚至全卷调整的例子。因此，建议在每次退回补充侦查，以及案件移送起诉后，均要对所有的卷宗进行一次比对，以发现侦查机关是否在原卷宗中插入了新证据，或者对新原卷宗进行了变更。

（二）电子卷宗的复制技巧

现在越来越多的检察院、法院使用电子卷宗，辩护人只需将电子卷宗进行复制，有的办案单位直接以光盘将电子卷宗复制给辩护人，甚至有的司法机关建立网络阅卷系统，律师可以通过网络下载电子卷宗。这些电子卷宗的每一页均存在律师身份的水印，既方便了律师，又避免卷宗流向网络或者其他渠道，而无法划分责任。

电子卷宗极大的方便了辩护人，但也存在一定的问题：有的电子卷宗存在使用期限，辩护人必须在其使用期限内打印成纸质卷宗；有的电子卷宗同样存在着部分缺失、扫描模糊的情况。

对于电子卷宗存在缺失、扫描扫的情况，辩护人应当及时与办案单位联系，对卷宗内容进行补充复制。

对于电子卷宗，同样存在着后续补充侦查所产生的新证据问题，新证据的复制注意事项，与纸质卷宗的复制注意事项相同，不赘述。

（三）电子资料、光盘的复制

多数刑事案件越来越多地出现光盘、U盘，其中的数据包括电子数据、视频资料、音频资料和同步录音录像，电子数据、视频资料、音频资料属于卷宗中的客观证据；同步录音录像对于排除非法证据和审查言词证据的真实性具有至关重要的作用，因此辩护人一定要注意卷宗中光盘的复制。

另外需要注意的是，根据现行法律规定，同步录音录像资料，在审查起诉阶段尚不能复制，在审判阶段才能进行复制。

根据2017年最高人民法院出台的《关于人民法院庭审录音录像的若干规定》，2017年3月开始，辩护人有权复制庭审录像，根据案件需要，辩护人并可以复制庭审录音录像。

（四）卷宗保存、使用中的义务

辩护律师摘抄、复制的材料应当保密，并妥善保管。对于摘抄、复制的材料，辩护律师应当避免无关人员查阅、摘抄、复制，不得将摘抄、复制的材料交由当事人家属进行摘抄、复制。

在向专家咨询时，对于所必须向专家出示的案卷材料，辩护律师应当在向专家提供的材料中，以书面形式明确要求相关专家保守案卷秘密。

第三节  调查和收集案件有关材料

律师调取证据包括自行调查取证和申请调查取证。[2]

对于一起刑事案件，经过立案前的其他机关的审查，经过侦查机关、审查起诉机关、审判机关的层层审查，律师仅对卷宗材料中存在的冲突、矛盾即认为案件无罪，这样的要求极难得到办案单位的认同。相反，新证据的出现，更多地会导致原有证据链的坍塌，进而为犯罪嫌疑人、被告人争取到更好的案件结果，新证据对于刑事案件的重要性由此可见。

然而，近年来国内层出不穷的辩护人因自行取证涉嫌犯罪，甚至被办案单位报复的事例，无时无刻不提醒我们律师调查取证的风险。

律师要不要取证，甚至成为刑事辩护界争论的话题，本节即总结笔者执业生涯中取证的经验，提示取证的注意事项。

一、律师自行取证的阶段和范围

一般而言，由于刑事诉讼法规定，在审查起诉阶段律师可以复制全案案卷材料，律师可以调查取证没有疑问。但是，在侦查阶段，律师作为辩护人，有什么样的调查取证权？

根据刑事诉讼法第四十条规定，辩护人收集的有关犯罪嫌疑人的三类证据，包括不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。由此，可以得出的结论是，对于此三类证据，辩护人具有调查取证的权利。

问题在于，其他证据是否不能调取，法律没有规定。根据法理学的基本理论，公民权利没有被禁止的，就可以行使。辩护权属于公民权，辩护权的其中一项便是调查权。

但是，对于尚不掌握具体侦查方向的律师来讲，在侦查阶段的取证往往没有针对性，缺乏具体的方向。加之，律师取证本身具有一定执业风险，建议在此阶段不予调取证据，尤其是证人证言。对于其他阶段，律师调取证据没有限制，但必须符合律师职业道德和执业纪律规范的要求。

在侦查阶段，律师必须调查取证的，应当严格按照本节的操作规范进行，并限定在不及时调取、便可能灭失的，如通话记录之类的书证、电子证据等。

二、律师自行取证的原则

1. 自我保护原则

前已述及，辩护人与犯罪嫌疑人、被告人及其家属之间是合同关系，律师的义务只是依据事实与法律维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和合法权益，判决结果直接相关的是犯罪嫌疑人、被告人，而非辩护人。因此辩护人必须摆脱胜负心，唯有持此立场方能时刻保持自我保护的心态。

2. 客观证据优先原则

很多情况下，证人的记忆是模糊的、易变的，从而证言也呈现出易变性，在辩护人找到证人之前，是否存在其他人对证人的干扰，辩护人也不可能知晓，而辩护人取得证人证言之后，证人会不会受到新的干扰，辩护人也不能准确判断，因此，言词证据的特点决定着这一证据形式的风险度远高于客观证据。

相反，客观证据的稳定性与客观性，更便于用来比对其他言词证据，证明力更高，且调取的难度与可能阻力都相应较低，因此，律师自行取证时以优先调取客观证据为原则。

3. 不轻信证据原则

不能轻信当事人的陈述，不能轻信证人的语言。对任何证据，特别是言词证据，不能轻信。对客观证据也要保持审慎的态度，如此，更能获得分析证据的客观立场，从而更有利于自我保护。

4. 言词证据调取一次完成原则

如果律师不能一次完成取证，再次找到证人时，时间间隔更长，记忆更模糊，证人也往往对律师的能力产生怀疑，且证人的心态在第一次取证之后已经发生变化，取证的效果与质量均会大大下降。

二、律师自行调取言词证据的技巧

辩护律师自行调查取证的，持律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。言词证据是律师自行取证风险的渊薮，是需要重点提示的问题。

（一）调取言词证据的准备工作

1. 技术准备

技术准备包括记忆唤起和问题设置。

记忆唤起，辩护人在调取言词证据之前，应当对本案现有的客观证据进行熟悉和归纳，并辅以现有的言词证据，以客观证据对现场进行重构，以此保持在调证过程中对于案件客观环境的准确把握。为此，辩护人并可携带卷宗作为记忆唤醒和保持的工具。

问题设置，即辩护人在调取言词证据前，应设置可能遇到的问题组。预设的问题应当简洁直接，一个问题围绕一个主题，便于证人理解与回答，通过问题设置，也能避免重要问题的遗漏。

2. 物质准备

在调取言词证据前，辩护人应当携带以下物品：

（1）卷宗；

（2）律师证件、名片，便于日后证人被询问时的凭证；

（3）稿纸、笔、印泥；

（4）录音笔（或手机中带的“录音笔”APP）

3. 环境准备

调取言词证据，可以选择的地点包括律师办公室，证人的家、办公室，经证人同意的律师出差所住的宾馆或者其他地点。

在调取证据时，要保证律师单独和证人在场，不允许其他人特别是犯罪嫌疑人、被告人及其家属在场。调取证据不能选择在饭桌上进行。

为了保证取证的顺利，应当保证取证环境的安静，不受随意打扰。

（二）调取言词证据的技巧

在言辞证据中，证人所说的内容通常都是他们主观所感知的，如基于其兴趣、自我安全的顾虑、价值观的不同等，要获得真实的信息并不容易。因此，这就要求律师与证人之间的交流，必须以恰当的方式进行，以避免在此过程中因证人心理与情绪的波动、变化而影响到证言的真实性。

1. 平和交流

律师不能使用对抗性的话语和词句，要通过广泛的话题和普遍关心的问题，营造平和交流的气氛；

律师在取证时，可以通过换位体验、同情、愤怒、担忧等心理与表情，取得与证人的心灵交流。要保持律师的冷静与客观，敏锐地捕捉对案件有用的信息；

取证人要能言善辩，要持之以恒地围绕自己的取证目标，又要保持开放的心态，接受不同信息；

取证人要以严肃认真的态度，坚持不懈的敬业精神，保持双方的平等的同时，维护律师的优势地位。

2. 二人进行

辩护律师调查、收集与案件有关的证据及材料，应由两名律师（或一名律师，一名实习律师）共同进行。

3. 单独进行

辩护律师调取证人证言、被害人陈述的，不得由他人在场，需要由翻译在场的情况除外，对有翻译在场的情况，应当在笔录中注明。

4. 告知义务

取证人要告知证人做伪证的法律风险，但又要以平和的方式进行告知。

5. 证据与现场的比对

案件存在能够前往的现场时，辩护律师应当根据案卷材料中的现场勘查笔录，或者证人提供的线索，对现场进行调查，以核对相关事实与材料，并借此帮助证人恢复记忆。

6. 证据制作

言词证据的调取过程，应当把握“全面把握，重点记录”的原则。在调取言词证据时，辩护人应当询问证人其记忆中的案件相关事实，并与卷宗中的客观证据进行比对，辩护人掌握证人能够提供的证言情况后，应当归纳证人证言的内容，取得证人认可后，进入书面言词证据形式阶段。

书面言词证据，律师应当优先采用由证人亲笔书写，律师并制作复核笔录的形式，也可以采用直接由律师制作调查笔录的形式。

（1）证人亲笔书写，律师复核的形式

辩护律师调取证人证言、被害人陈述的，应当首先要求被调查人亲笔书写，之后制作复核笔录。

律师应当首先核实证人身份，并向其了解案件相关的证据情况，在此基础上，要求证人书写证据的相关内容。不允许律师代证人书写后，由证人抄录书面证言。

复核笔录应当载明复核人、被复核人、记录人的姓名，复核的时间、地点；笔录内容应当有律师身份的介绍，被复核人的基本情况；辩护律师对被复核人如实作证的要求，作伪证、虚假陈述或隐匿罪证应负法律责任的说明；复核事项中应当包括被复核人对其亲笔书写内容的确认，辩护律师对其内容需要补充发问的，应当进行相关询问并记入复核笔录，询问的问题应当包括案件事实的细节及其对案件事实的直观感觉。

在记录询问的内容时，应当先总结证人的回答后，由证人确认无误后，再行记录。

（2）调查笔录的形式

证人、被害人不愿亲笔书写或不能书写的，应当直接制作调查笔录。

辩护律师调取证据应当制作调查笔录。调查笔录应当载明调查人、被调查人、记录人的姓名，调查的时间、地点；笔录内容应当有律师身份的介绍，被调查人的基本情况，律师对证人、被害人如实作证、陈述的要求，作伪证、虚假陈述或隐匿罪证应负法律责任的说明，以及被调查事项的基本情况。

在记录询问的内容时，应当先总结证人的回答后，由证人确认无误后，再行记录。

7. 笔录的确认、签字

辩护律师制作的复核笔录、调查笔录，应全面、客观地记录复核、调查的内容，并须经被调查人核对或者向其宣读。被调查人如有修改、补充，应由其在修改处签字、盖章或者按指印确认。调查笔录经被调查人核实后，应由其逐页签名并在笔录的最后签署记录无误的意见。

（三）言词证据调取的风险防范

1. 注意与证据提供人的适当接触，避免与证据提供人共餐或者有其他密切接触。

2. 根据需要可以邀请见证人在场，并由其在证人证言、复核笔录、调查笔录上签名。

3. 对调查、收集案件材料的过程进行录音，必要时并可以进行录像。对被调查人录音、录像的，必须向被调查人声明。

4. 如被调查人拒绝录音、录像，视为拒绝作证，该证据不能作为证据使用。由于证人可能提供其他证据线索，因此，辩护律师仍应正常完成调查程序。

三、其他证据的调取

辩护律师收集物证、书证、视听资料和电子数据应提取原件，由证据提供人制作提供证明；无法提取原件的，可以复制、拍照或者录像，但对复制件、照片或录像应附有证据提供人出具的证明,明确证据提取的时间、地点、物品的名称及质量等；证据提供人要求由其本人保管原件的，应当出具证明，证明其保管的行为及辩护律师调取的照片、复制件的客观性。

四、律师申请调查取证

辩护律师认为必要时，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据。

辩护律师申请收集、调取证据，应当提交书面申请。申请书应当载明：

1. 拟调取证据持有人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况；

2. 所要调查收集的证据的内容，及其与案件的关联；

3. 申请调查收集证据的原因及必要性；

4. 律师不便调取，申请由办案单位进行调取的法定理由。

[1] 《刑事诉讼法》第三十八条 辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。

[2]律师调查取证的法律依据：

1、《刑事诉讼法》第三十九条  辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。

2、《刑事诉讼法》第四十一条  辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。

辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。

3、六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》8.刑事诉讼法第四十一条第一款规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，人民检察院、人民法院认为需要调查取证的，应当由人民检察院、人民法院收集、调取证据，不得向律师签发准许调查决定书，让律师收集、调取证据。