《刑事指引》第二章 ( 第三节) 律师保密义务及相关规定

鉴于律师的保密义务的重要性，本节对此问题着重进行说明。

刑事诉讼法第四十六条规定，“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。”

律师法第三十八条规定，“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。”

一、关于诉讼过程中律师的一般保密义务

律师在办理刑事案件的过程中，不可避免地要接触到一些诸如国家秘密、商业秘密或委托人的隐私等有关线索和信息，对此律师应予以保密。

1. 禁止泄露国家秘密

《保守国家秘密法》规定，“国家秘密是关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。”

根据我国刑法第398条，非国家工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或过失泄露国家秘密的，构成犯罪。

实践中存疑的是刑事卷宗是否属于国家秘密。《保守国家秘密法》第9条规定，“追查刑事犯罪中的秘密事项”在 “涉及国家安全和利益的事项，泄露后可能损害国家在政治、经济、国防、外交等领域的安全和利益的”情况下，属于国家秘密。我们注意到，保守国家秘密法对于刑事诉讼中的秘密事项是否属于国家秘密规定了极严格的构成条件。但实践中，部分司法机关任意滥用这一职权，将本不应属于国家秘密的刑事卷宗也确定为“国家秘密”。

对于涉及“国家秘密”的刑事卷宗及文书，律师应当注意以下问题：

（1）刑事卷宗及文书属于“国家秘密”的法定表现形式

《保守国家秘密法》规定，“机关、单位对承载国家秘密的纸介质、光介质、电磁介质等载体（以下简称国家秘密载体）以及属于国家秘密的设备、产品，应当做出国家秘密标志。”

《保守国家秘密法实施条例》规定，“国家秘密载体以及属于国家秘密的设备、产品的明显部位应当标注国家秘密标志。国家秘密标志应当标注密级和保密期限。国家秘密的密级和保密期限发生变更的，应当及时对原国家秘密标志作出变更。无法标注国家秘密标志的，确定该国家秘密的机关、单位应当书面通知知悉范围内的机关、单位和人员。”

可见，只有刑事卷宗及文书上标注国家秘密标志，标注密级和保密期限，或者由办案单位书面通知时，相关的刑事卷宗及文书才属于“国家秘密”。

（2）属于国家秘密的刑事卷宗及文书的保密期限

根据刑事诉讼法，在庭审中，如果不涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私，案件都要公开审理，公开审理，即意味着案卷的公开，从而在开庭时，所有的文书与刑事卷宗即已开始处于解密状态。

如果案件在审查起诉阶段没有起诉，则被定义为“国家秘密”的刑事卷宗与文书则处于保密状态。

（3）属于国家秘密的刑事卷宗及文书的使用范围

根据刑事诉讼法第三十七条第四款规定，“自案件移送审查起诉之日起，辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”，辩护人在会见时，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实证据。

根据规定，法定的证据种类包括言词证据、物证、书证、鉴定意见、勘验检查辩论侦查实验等笔录、视听资料、电子数据。

根据刑事诉讼法第37条第4款，能够向犯罪嫌疑人、被告人复核的是“有关证据”，实践中有歧义的是“有关”的范围，是与案件“有关”，还是与犯罪嫌疑人、被告人“有关”，与犯罪嫌疑人、被告人是直接相关，还是一般性关联，每一种观点都会对辩护人有权复核的证据范围有着不同的意见。

2012年，六部委在制订《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》时，对于核实证据的方式、范围，曾试图作出解释，在“征求意见稿”里曾规定，审查起诉后会见中“辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据，可以宣读、出示其摘抄、复制的对该犯罪嫌疑人、被告人的讯问笔录，有关书证、物证，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录”，这一规定将其他同案犯的口供、证人证言等排除在核实证据的范围之外。这一规定，显然各部门意见不一，最终没有通过。

在卷宗和法律文书被办案单位定性为“国家秘密”，并以标志或者书面通知的方式告知时，辩护人应当注意保密。因此，从刑事诉讼法第37条第4款的文义进行理解，律师向犯罪嫌疑人、被告人可以宣读、出示所有的案件文书和卷宗材料，从而涉密的文书和卷宗材料，犯罪嫌疑人、被告人也有权经过辩护人复核。所有的证据材料均可向犯罪嫌疑人、被告人复核，书证、物证、视听资料可向提供部门进行复核，对鉴定意见还还可向相关的证人复核。上述行为均不属于泄漏国家秘密的行为。应切记的是，掌握上述证据资料及前去复核的主体只能是承办律师本人而非他人，特别注意不能是被告人或其亲属。不能将属于“国家秘密”的卷宗材料交给当事人家属保管或查阅。

2. 禁止泄露商业秘密

商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

律师持有权利人的商业秘密，一般通过两种途径，其一是卷宗中保有的商业秘密，其二是律师调取到的证据中所涉及的商业秘密；这两种情况，律师都会得到保守商业秘密的提示。

根据我国的刑法、反不正当竞争法的规定[1]，律师侵犯权利人的商业秘密，一般是通过“披露、使用或者允许他人使用”其通过前两种途径掌握的权利人的商业秘密。

禁止泄露商业秘密，是律师法规定的律师代理案件中的义务，任何一个当事人的商业秘密，辩护人均有义务保密。泄露商业秘密给商业秘密的权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪。

3. 禁止泄露当事人的隐私及任何人不愿泄露的情况和信息

新颁布的《民法总则》第110条规定了自然人享有隐私权，并规定保护自然人的个人信息[2]。需要提示的是，民法总则规定了个人信息保护，但却没有涉及虚拟财产和数据信息的知识产权问题，由于律师法规定的“委托人或者其他人不愿泄露的情况和信息”，显然包括虚拟财产和数据信息的知识产权，因此，律师法规定的律师保密义务范围，是宽于民法总则及现有的民法规定范围的。

刑事诉讼法规定的“委托人的情况和信息”，除非当事人或者委托人明确授权，否则应当属于“委托人不愿意泄露的情况和信息”，这一看似模糊的界定实际上最大限度的要求律师在依法履行职务时，除与案件有关的证据材料外，对当事人或委托人的其他秘密一概应予以保护。

二、谨慎对待当事人尚未被司法机关掌握的犯罪行为的情况

刑事诉讼法第46条规定，“辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。”

“委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪”也属于“委托人或者其他人不愿泄露情况和信息”，属于律师需要保密的范围，律师作为辩护人依法不具有揭露指控当事人犯罪的义务。但由于“准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪”不及时进行制止，可能会造成严重的国家安全、公共安全、他人人身安全严重受损，为了社会利益，律师有义务进行揭发、检举。

若律师在执行职务过程中发现了当事人尚存有司法机关未掌握的违法犯罪行为，如不属于“准备或者正在实施”的“危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的”，如果予以举报，就违背了上述法律的规定，属于违反律师法的行为。

作为辩护律师，在明知被告人尚存有司法机关未掌握的违法犯罪行为，辩护律师可以选择明确告知其利害关系，即自首将可受到从轻、减轻处罚，说服犯罪嫌疑人、被告人主动投案自首，争取宽大处理；如果犯罪嫌疑人、被告人拒绝，辩护律师可以选择与犯罪嫌疑人、被告人解除委托，也可以选择继续代理本案的辩护，相关其他犯罪信息在不涉及刑事诉讼法规定的“准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪”，依刑事诉讼法与律师法的规定，为犯罪嫌疑人、被告人或者其他人保守秘密。

如果当事人的司法机关未掌握的违法犯罪行为，属于“准备或者正在实施”的“危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的”，辩护律师应向律师事务所主任汇报，并向有关司法机关进行告知。

在告知司法机关时，辩护律师有权要求司法机关为其保密，在律师提出保密要求时，司法机关有义务为律师保密。

[1]根据《刑法》、《反不正当竞争法》下列行为属于侵犯他人商业秘密的不正当竞争行为：

（1）以盗窃、利诱、胁迫或其它不正当手段获取的权利人的商业秘密；

（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密

（3）违反约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人和商业秘密。

第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

[2] 《民法总则》第一百一十条　自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。

法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。

第一百一十一条　自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。