《刑事指引》第二章 （第一节至第二节）辩护人的职责与义务

第一节 辩护人的职责

一、律师取得辩护人身份是否需要“确权”

我们知道，在刑事案件的侦查、审查起诉和审判阶段，律师的身份是辩护人。然而，辩护人的身份从何时开始，在实践中却是存在争议的。有地方要求律师向办案单位先提交律师函，方能会见当事人。有人认为，律师应当先会见当事人进行确权后，方能取得辩护人身份。

这一争议的来源在于刑事诉讼法的发展。1979年刑事诉讼法和1997年刑事诉讼法均规定，委托权在于犯罪嫌疑人、被告人，从而，犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属在与律师办理委托手续后，律师需要在会见后经过犯罪嫌疑人、被告人同意的确权程序，方能取得法定的侦查阶段的提供法律帮助，以及审查起诉阶段、审判阶段的辩护人身份。

2012年刑事诉讼法修改后，明确规定，“犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人”，从而，无论是犯罪嫌疑人、被告人，还是其监护人、近亲属，在签署授权委托书那一刻起，受委托律师便取得辩护人身份。

从而，接受委托的律师，有权利选择先提交律师函，还是先会见当事人。

二、辩护人的职责

刑事诉讼法第35条规定了辩护人的职责是，“根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”

刑事诉讼法第49条规定，“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”[1]而作为举证责任证明标准的“证据确实、充分的标准”要求排除合理怀疑。[2]

以上规定可见，作为辩护人，律师的职责在于三个方面：

1.辩护人维护当事人权益应当依据事实和法律

“依据事实和法律”要求辩护人实事求是，以案件的实际情况和法律的规定作为辩护的依据。

2.辩护人维护当事人权益的手段是提出当事人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见

在实体权益维护方面，辩护人提出的犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。只需要提出材料和意见，不需要以“确实、充分”为证据标准提出材料和意见以 “证明”犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者可以减轻、免除其刑事责任。

被告人有罪的证明责任由人民检察院或者自诉人承担，其证据不能达到排除合理怀疑的确实充分的证据标准，依法就不能认定被告人构成犯罪。由此，辩护人在诉讼中的工作，主要是对控方证据进行辩解和反驳，并不承担犯罪嫌疑人、被告人无罪的举证责任。

3.辩护的职责也在于维护当事人的诉讼权利和其他合法权益

“合法权益”包括“诉讼权利”。刑事诉讼法强调“诉讼权利”，明确强调了程序正义的独立价值。辩护人注意到办案机关存在侵害犯罪嫌疑人、被告人程序性权益的时候，应当依法提出意见，代理申诉与控告。

作为刑事案件的辩护人，犯罪嫌疑人、被告人也会遇到其他需要维护的权益，如民事权益、行政权益等，这些合法权益由于犯罪嫌疑人、被告人自由被限制或者剥夺，也需要辩护人代为维护，但这样的权益维护，不属于刑事诉讼法第35条讨论的范畴。

第二节 辩护人的义务

一、刑事诉讼法规定的义务

除规定辩护人的责任以外，刑事诉讼法规定了辩护人的三项义务：

1. 即时提交无罪证据的义务

刑事诉讼法第四十条规定，“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”

本条规定旨在防止司法公正收到损害。如果辩护人掌握了犯罪嫌疑人无罪的证据，无论这些证据是他人向辩护人提供的，还是辩护人依法收集、调取的，都应当及时告知公安机关、人民检察院。如果只是为了追求所谓的辩护效果，以便实施“证据突袭”，而故意留住这些证据，既损害了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，也不利于司法机关及时纠正错案，严重损害司法公正。当然，这种保留无罪证据而忽视当事人承受煎熬的做法，自然也是违反律师的职业道德。

或有律师认为，将无罪证据提交司法机关，司法机关会恶意补充取证，从而导致犯罪嫌疑人权益实际受损。这一建立在假设基础之上的臆断，不仅无视辩护人申诉、控告的代理责任，更是破坏了与司法机关的之间的信任。假想的受迫害，在出现实质损害当事人利益的后果之前，辩护人是无法自辩的。同时，这一臆断也忽略了我国的刑事诉讼法具体规定。即使到了审判阶段，公诉机关仍有权力将案件补充侦查，而补充侦查也往往是由侦查机关进行的，如此做的后果是无法想象的。

需要注意的是，如果被告人无罪的证据是在审判阶段发现的，则作为辩方证据，直接在法庭出示即可，从而不存在交由司法机关出示的问题，因此，刑事诉讼法第40条如是规定。

2. 不得恶意干扰诉讼活动的义务

刑事诉讼法第四十二条规定，“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”

任何刑事诉讼的参与人，均有客观公正行为的义务。违反这一义务，帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，干扰证人作证等，必然会影响司法机关对证据的收集、审查判断和对案件的公正处理。对包括辩护人在内的所有诉讼参与人的此类行为进行禁止，也是法治的题中之义。

过去实践中，个别侦查机关恶意实施职业报复，以辩护人涉嫌伪证为由，随意对辩护人启动刑事手段，侵害辩护人合法权益，从而严重影响了本案犯罪嫌疑人、被告人辩护权的行使，司法的形象被严重破坏。新刑事诉讼法为了避免这样的悲剧的轻易上演，在刑事诉讼法第42条还规定了追究辩护人伪证罪的程序的特别规定。[3]

刑事诉讼法第42条禁止的行为包括：

（1）帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿尚未被司法机关掌握的证据；

（2）帮助犯罪嫌疑人、被告人毁灭证据；

（3）帮助犯罪嫌疑人、被告人伪造虚假的物证、书证等证据；

（4）帮助犯罪嫌疑人、被告人串供；

（5）威胁、引诱证人作虚假证言；

（6）其他干扰司法机关诉讼活动，影响案件公正处理的行为。

3. 附条件的保密的义务

刑事诉讼法第四十六条规定，“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。”

这一规定源自《律师法》第38条的规定[4]。

律师职业存在的基础在于律师与当事人之间的信任，从而世界各国均规定了律师的保密义务：律师对于履行职务过程中知晓的委托人的有关信息，包括违法犯罪信息，均应予以保密。但如果知悉的犯罪信息不进行阻止，即会对国家安全、社会公共安全、他人的人身安全造成严重后果，如果允许律师保密，则社会秩序将会受到严重损害，市民社会也不可能允许职业的保密义务损害社会存在的基础，从而，涉及此类犯罪，各国也均规定允许有保密义务的特殊职业从事人员进行控告、举报。

然而，刑事诉讼法对保密义务的松驰，也要引起我们的注意，刑事诉讼法对于律师的保密义务，规定的是“有权”，且范围只在于“委托人的有关情况和信息”。但应当明确的是，对律师进行执业惩戒，依据的是《律师法》，因此，对刑事诉讼法第46条规定之外 ，属于对《律师法》第38条的违反，也必将招致律师协会的惩戒。

二、其他法规规定的辩护人义务

新修订的《律师执业管理办法（试行）》规定，“律师不得利用律师身份和以律师事务所为平台炒作个案，攻击社会主义制度，从事危害国家安全活动，不得利用律师身份策划、煽动、组织有关利益群体，干扰、破坏正常社会秩序，不得利用律师身份教唆、指使当事人串供、伪造证据，干扰正常司法活动”

另外，《律师法》还规定了辩护人的其他义务：

（1）律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理。但是，委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理；

（2）律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务；

（3）不得私自接受委托、收取费用，接受委托人的财物或者其他利益；

（4）不得利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益；

（5）不得接受对方当事人的财物或者其他利益，与对方当事人或者第三人恶意串通，侵害委托人的权益；

（6）不得违反规定会见法官、检察官以及其他有关工作人员；

（7）不得向法官、检察官以及其他有关工作人员行贿，介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿，或者以其他不正当方式影响法官、检察官以及其他有关工作人员依法办理案件；

（8）不得煽动、教唆当事人采取扰乱公共秩序、危害公共安全等非法手段解决争议；

（9）不得扰乱法庭、仲裁庭秩序，干扰诉讼、仲裁活动的正常进行。

[1] 《刑事诉讼法》第四十九条 公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。

[2] 《刑事诉讼法》第五十三条规定“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

         证据确实、充分，应当符合以下条件：

  （一）定罪量刑的事实都有证据证明；

  （二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；

  （三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”

[3]《刑事诉讼法》第四十二条规定，“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。

  违反前款规定的，应当依法追究法律责任，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。”

[4]《律师法》第三十八条规定，“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。

　　律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。”