《刑事指引》 第三章 辩护人的基础业务技巧（第五节）​ 非法证据排除程序

非法证据排除程序在刑事诉讼法治化进程中具有极为重要的意义，然而，这一程序在当下的中国，却面临着“冬眠”的尴尬局面，而导致这一局面的，又和国家权力构架、理念、法律移植过于理想化、法律规定脱离现实等有关。

然而，目前我国高层对这一制度寄予希望颇深，多次出台制度规定推进这一司法制度在实践中的适用，而这一制度的真正适用，又需要律师在场权的解决，需要重复供述的排除，需要对非司法机关介入司法的制度排斥，需要程序性制裁措施的入法，需要司法独立的确立。这一切，很多又是高层无法接受的制度变革。

因此，非法证据排除的意义，我们无法寄予过高的企望。

一、非法证据排除的一般性规定

控诉方提交的证据中涉及非法证据的，辩护律师可以申请启动非法证据排除程序。

根据刑事诉讼法规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除；收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

两院三部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》对应当排除的证据进行了明确：

第二条　采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。

第三条　采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。

第四条　采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。

第五条　采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但下列情形除外：

（一）侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；

（二）审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。

第六条　采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。

第七条　收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对有关证据应当予以排除。

二、由犯罪嫌疑人、被告人提出，司法机关也可以主动审查

犯罪嫌疑人、被告人提出非法证据排除，可由其亲笔书写，或由辩护人制作笔录，由其签字确认。

实践中有司法机关工作人员在审查批捕及审查起诉工作中，主动启动排除非法证据的案例，甚至入选最高检的指导案例。

因此，虽然实践中非法证据排除程序极少对犯罪嫌疑人、被告人发生实效，但于犯罪嫌疑人、被告人而言，仍系一实现公正之理想，不可轻弃。

三、支持排除请求的证据的收集、整理

两院三部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》明确，“犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。”

排除非法证据，这一请求的支持证据，首先要从侦查卷宗中查找，包括犯罪嫌疑人、被告人每次受讯问的地点、时长，提审记录、入所记录，出所治疗记录，照片，同步录音录像等。

另外，看守所与其同监舍的人有时候会亲笔书写证明。

辩护人可向看守所调取相关证据，或者调取不能时，申请检察院、法院对证据进行调取。

四、向检察院或者法院提出启动排除非法证据的书面申请

侦查阶段、审查起诉阶段的排非程序向人民检察院提出，审判阶段的排非向人民法院提出。

侦查阶段的排非程序，由人民检察院通过其内部审查机制，对证据的合法性进行审查。因此，辩护人无法发挥更大的参与作用，基本是等待检察院审查的结果。

审查起诉阶段开始，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人有权向人民法院、人民检察院申请调取侦查机关收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料，人民法院、人民检察院经审查认为犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请调取的证据材料与证明证据收集的合法性有联系的，应当予以调取；认为与证明证据收集的合法性没有联系的，应当决定不予调取并向犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人说明理由。

审判阶段，则是由人民法院确定是否启动排非程序，启动后，在控辩审三方的参与下，对证据的合法性进行审查。非法证据的排除程序，不同的法院有不同的处理方式。有的法庭在发问前进行非法证据排除的工作，有的是示证质证环节进行。法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭便只能即时进行调查。

五、审判阶段排除非法证据程序中的辩护工作

出庭的公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，辩护律师应当要求公诉人出示全程录音录像。由于全程录音录像一般时间很长，故对于录音录像，辩护律师应当向法庭申请必要的庭前审查时间。在庭审过程中，对于录音录像的播放，应当在征得各方同意的情况下，采用重点播放的方式进行。

出庭的公诉人提请法庭通知讯问人、其他在场人员、证人出庭作证的，辩护律师应当发问封闭式问题，采取顶针式发问。

在公诉人举证后，控辩双方就被告人庭前供述、未到庭受害人的陈述、未到庭证人的证言等的合法性问题进行质证和辩论。

在必要的情况下，辩护律师应当在出现控辩双方对证据都有疑问的情况下，向法庭提出休庭申请，要求法庭组织对证据进行必要的调查核实，并提出调查核实证据时辩护人在场的请求。

六、对非法证据未得到排除情形的补救

被告人以及辩护人提出非法证据排除申请，一审法院没有审查的情况下，辩护人应当提示被告人上诉时将其作为上诉理由，或者为被告人书写上诉状时将其作为上诉理由。

七、非法证据排除过程中的风险防范

首先，律师在排除非法证据的过程中根据具体情况可与检控人员进行良好的沟通。特别是在审查逮捕和审查起诉阶段，律师提出对非法证据进行查证和排除，与检察人员的审查工作并不冲突。如果确实存在非法取证行为，能通过与检察人员的沟通，将非法证据排除在一审、二审等诉讼程序之前，不仅可以使犯罪嫌疑人及时摆脱嫌疑和诉讼，也避免了控辩双方的对抗升级，降低律师执业风险。

其次，律师在排除非法证据的过程中要时刻警惕执业风险。如禁止借执业活动的便利，为被告人传递信件、食物、药品或者其他物品；侦查阶段不要调取言词证据；调取证据尽量调取客观证据；应将律师调查和申请法院调查相结合。