营养餐供餐企业相关人员的刑事风险及辩护

2012年05月23日，教育部等十五部门关于印发《农村义务教育学生营养改善计划实施细则》《农村义务教育学生营养改善计划食品安全保障管理暂行办法农村义务教育学校食堂管理暂行办法》《农村义务教育学生营养改善计划实名制学生信息管理暂行办法》等五个配套文件，对营养餐改善计划进行了顶层设计，其中规定，试点县和学校根据不同情况，确定供餐模式，以学校食堂供餐为主，企业（单位）供餐模式为辅，或以中⼼校或邻近学校⾷堂为依托，实⾏⾷堂配餐；或实⾏学校伙房供餐或家庭（个⼈）托餐。试点地区应加快学校食堂（伙房）建设与改造，在一定过渡期（具体过渡期由省级政府统筹确定）内，逐步以学校食堂供餐替代校外供餐。由此，开始了餐饮企业进入校园的篇章。

在准入机制方面，明确供餐企业（单位）必须在取得餐饮服务许可证并经相关部门审核后方可为学生供餐；县级政府组织招标，确定纳入营养改善计划的供餐企业（单位）推荐名单，并向社会公示，供学校选择和社会监督。因此，餐饮企业进入营养餐领域，第一步面临的是“招投标问题”，而由于串通投标传统风险以及营养餐领域实际复杂情况，极易滋生串通投标罪和行贿罪，也是实践中存在三种典型违法形态。

最典型的案例即是2021年FQ学生集体中毒事件。根据公开报道显示，涉事公司成立时间为：2021年9月22日；取得营业执照时间为：2021年10月26日；营养餐配餐时间：2021年10月9日（另有11月15日之说）；2021年11月23日，FQ某中学30多名学生在食用学校统一配送的营养午餐后，出现呕吐、腹泻等症状。涉事餐食由北京某餐饮公司提供。另查明，涉事食品经营许可证取得时间：2021年11月25日。最终，涉事公司负责人2人因涉嫌生产、销售不符合安全标准食品罪被刑事拘留。纪委监委同步对教体局副局长、市场监管局副局长在内的4名公职人员立案调查。根据当地纪委监委某工作人员采访时披露，涉事配餐公司递交了投标文件，经评标委员会评审推荐并经采购人确认，被确定为该项目(4标段)中标供应商，“通过对招标文件进行审查，目前没有发现招标文件制作方面的问题”。该案后续没有在网络上公开，但是上述时间轴可以显示涉事公司在营养餐招标流程违规的问题，该事件中的涉事公司是典型的为中标成立的新公司，由于不能查看原始证据，对于招标文件的审查也没有后续是否进行立案的审查，但是从上述中标过程中，不可避免地存在串通投标的问题，同时，也充满着行贿的合理猜测。

更有甚至，会出现政府部门、领导点名当地知名餐饮企业承担营养餐供应，美其名曰承担社会责任。如此情况下，为确保政府购买程序的合规性，必须履行招标过程，不可避免的出现控制多家公司围标、陪标情况的出现，甚至是与招标方就招标核心条款、事项的串通。在这种情况下，一旦出现社会舆情，刑事、行政追责，相应在招投标过程中存在的一些灰色操作将或被引向串通投标罪的方向。

对于串通投标罪的认定需要考虑是否侵犯招标投标市场秩序及国家、集体、公民的合法权益，对于仅有形式上的串通行为，但是没有实质上造成对其他投标人、国家、集体、公民的权益的损害，不应认定为串通投标罪。

对于餐饮企业，其所面临的不仅仅是同行竞争压力，还有长久以来在任何招投标领域中普遍存在的共性问题，比如，面临不正当竞争和资格审查时，为了争取合理的竞争机会，不得不向校长、教育部门人员行贿以获取纳入推荐名单；在招投标的过程中，企业常处于"被动行贿"地位，需平衡市场竞争压力与合规要求。为了确保中标，不得不向评标专家、招标方相关人员进行利益输送，在投标过程中不可避免，甚至是被骗进行围标、陪标。

从供餐企业角度，对于虚报人数套取国家补贴，在单独实施路径中存在着客观障碍。

1. 数据交叉核验：学生就餐数据需与学籍系统、资金拨付记录等多源信息匹配；

2. 过程留痕管理：食材采购、加工配送等环节均要求全链条可追溯；

如果发生刑事案件，需从证据链完整性、主观故意、企业合规体系等方面辩护。

（一）不同人员的参与程度与责任承担

目前，主流的营养餐供餐企业均是以企业形式进行运营，企业作为经营主体，必然存在不同层级、职责的工作人员。对于企业而言的风险在于，中标的营养餐项目通常为某一地区数家，甚至数十家学校餐厅，每个餐厅有各自负责人，对企业管理而言，最复杂的环节就是人，风险防范难点和爆发点也是人。

若具体的员工在营养餐的数据上报过程中造假，再假以“餐厅自营部分”与学校完成利益输送、交换，只要略微应付企业对于现场就餐、创收数据就可以实现“骗取国家资金”，同时“骗取企业资金”，同时，一旦刑事风险爆发，对于以餐饮企业，即丧失正在经营的营养餐项目，以及后续其他项目投标资格，这一部分的损失是重大的。

1. 供餐企业与学校责任承担。如学校校长等人员在实施贪污、挪用过程中企业部分由于处于交易相对方的不利地位，被迫参与其中。对于企业人员，即使不能完全免除刑事责任，至少能够降低刑事责任；

2. 具体行为人与企业管理人员的行为确认与责任承担。此类刑事犯罪大部分发生在营养餐企业，甚至很多是集团性质的企业，部分员工在发生腐败、违法行为时，需要从企业内容的责任分工、管理流程以及对所涉事项相关的会议纪要、签批文件等证明其对具体操作不知情，从而对不同级别员工在具体事件过程中所涉及行为、所起作用进行区别，对于因工作流程客观参与其中的，要考察其主观是否对涉及罪名有主观故意，不具备主观故意的，可以作出不存在主观故意的抗辩；

3. 企业员工、管理人员与企业法定代表人、实际控制人的行为确定和责任承担。在集团公司或大型企业情况下，企业法定代表人、实际控制人或营养餐条线负责人或对营养餐具体经营管理不直接参与管理，但可能在一些重要决策文件、审批事项中有签字，如具体行为人与企业管理人员的行为确认与责任承担相似，也需要审查其对涉事营养餐有无实质管理、监管，对于重要文件签字是基于流程需要，还是实质决策，需要结合企业内部的工作流程、各环节、部门负责人的职责、权限进行综合确定。如果对营养餐管理缺乏实质的管理、监管，从领导责任角度似乎需要承担责任，但是从刑事角度，难以论述其犯罪行为的客观存在以及主观故意；

4. 个人行为与企业责任的界定和承担。首先，此处不讨论经公司经过集体决定实施讨论行为的情况。在发生谈论的刑事问题时，若有会议纪要、签批文件时，需要抗辩经过公司管理层是否构成公司集体意志，以排除单位犯罪的可能。

（二）证据抗辩

1. 主观故意的否定。若企业能证明已履行合规义务（如检测记录完整、培训记录齐全），可主张无犯罪故意，例如，发生食品安全事件，如果是因为失误或事不可预料的原因导致，则为意外事件，企业承担民事责任即可；

2. 客观证据精准质证。是否存在“方案制定与执行的时间矛盾”。存在部分不全的客观证据的情况下，审查是否存在时间线矛盾，以此发现指控逻辑漏洞，例如，存在上下级之间的请示、审批记录，微信聊天记录，其所反映出的内容是否有具体执行过程和结果对应的客观证据，时间点上是否符合，是否存在时间线的先后矛盾；

3. 挖掘言辞证据相互矛盾以及言辞证据与客观证据的矛盾，寻找客观证据或较为客观中立的言辞证据：比对证人证言与客观证据（如供餐人数与在校人数不符）。以言辞证据容易构建出与事实偏差，在后续的案件程序中极难纠正的情况。因此，应当以客观证据为构建辩护思路的核心，去打破言辞证据带来对案件的不利方向发展的影响。

（三）数额辩护——行政犯辩护的关键辩护

以诈骗罪举例，对于涉及诈骗的场景下，数额作为入罪和量刑的重要依据。但是，在数额认定时，会出现由于政策的复杂性导致数额认定的困难。例如，对于政策规定的实名制管理的不完善性，可能会导致虚报人次认定的错误。

1. 以何作为营养餐上报的根据

对于行政犯，其数额的认定不能依靠个人直觉，应当依据相应的法律、行政法规、政策文件，甚至是某一地域内相关事务的实际操作现状决定。要想准确确定数额，就必须从行政法规、政策规定和操作实际中去寻找，同时，还要面临操作实际与行政法规、政策规定出现不一致的情况，应当以何为准。

在很多案件中，指控机关若对营养餐政策的变化和农村中小学校实际情况不了解，很容易根据现已习以为常的移动支付场景得出“刷卡数据作为唯一准确”的结论。

在笔者办理的某案件中，就出现了侦查机关、公诉机关按照以刷卡数据为核对、比较虚报数字的依据的指控逻辑。按照前述政策文件规定，对《农村义务教育学生营养改善计划实名制登记花名册》，明确班主任、校长及各级直接责任人员都要签字进行确认。在笔者办理案件中，某县政策文件规定“学校负责统计收集学生实际受益“午间供餐就餐签名表”。建档，每周报送”。直至指控案件结束时间，教体局才明确下文要求就餐必须刷卡，并严格依据刷卡数据作为营养餐上报依据。在辩护实际中，辩护人收集并向办案单位提供了有学生、班主任签字的每日的纸质“花名册”。

回到真实场景中，营养餐的受益群体是农村中小学生，且绝大部分都是封闭式管理，大部分学生消费场景可能还是现金支付，也未必所有学生会将每周、每月的生活费全部充值，于是“刷卡吃饭”的结论就可能是不靠谱的。而具体政策文件的出台、落地需要时间不断完善，在具体到案件中时，不能以后出台的政策规范之前的行为，甚至需要考虑政策的落地所需要花费的时间。

若按照侦察、公诉机关的侦查逻辑，就忽略了行政法规在此类案件中的价值。

2. 不能以刷卡数据作为上报依据的原因

在政策之外，辩护人通过走访学校相关人员、餐饮企业员工了解到，就涉案企业服务的某县，并非所有农村中小学学校均具备刷卡就餐的条件，实现刷卡就餐需要考虑刷卡、制卡成本，有专人负责刷卡、数据处理等，还需要考虑确保刷卡器的稳定性和可靠性，这些问题的解决都需要财政支持，而营养餐政策所有资金被严格限制只能用于学生午餐，也就意味着教体局、学校需要通过其他途径去解决上述问题中的成本支出。笔者分析，或正是因此，某县教体局政策文件中才规定了纸质《花名册》。

但是，在案件的办理过程中，相关人员受限于对政策的了解，甚至是误解，容易产生一部分供述、证言指向“应当依据刷卡数据作为上报根据”，一部分供述、证言能够准确陈述例如“教体局何时开始要求刷卡时间”的信息，在办案人员没有对此有充分的了解，容易在调查取证过程中有意无意地产生倾向于“应当依据刷卡数据作为上报根据”的言辞证据，甚至可能会对客观证据呈现出来的与此倾向性的言辞证据不完全相符的忽略。

例如，在笔者办理的案件中，侦查机关在询问学校班主任时，无一人陈述学校保存有班主任负责的每日就餐的“花名册”的事实。但是，客观证据明确记载了近两年的每日每名学生、班主任的签字情况；再如，侦查机关在询问中已经明确发现刷卡存在异常，但是基于该侦查逻辑，后期放弃了对该异常的继续调查。

3. 刷卡数据因技术原因存在与事实不符的情况

在经过辩护人调查取证，供餐企业、学校提供了刷卡数据。经比对，发现存在大量的异常情况，例如，学校在校人数超过千人，但是午餐长期刷卡数值只有几百人，甚至不足一半；按照正常情况，应当每日每天午餐刷卡2元（自费部分），但是，实际中存在数量不少的一次性刷卡超过2元、在间隔几秒情况下多次刷2元的情况；按照老师证言，小学一、二年级学生是老师每周五拿着学生的卡一次性刷本周的吃饭自费部分，但是存在少刷合计35000余次（侦查机关在审计基础上出具情况说明确认），而侦查机关在对负责充卡老师的询问中也询问了刷卡异常的问题，而刷卡老师未作解释，侦查机关也未继续查明。

因此，在这种情况下，必须进行一些技术辩护操作，例如要求移送原始数据（如刷卡后台系统、微信聊天记录），对电子数据进行技术性审查、质证，等等。

4. 量刑情节辩护

自首与坦白：主动投案、如实供述【在被立案前可以争取的减轻处罚的量刑情节】；

退赃退赔：及时退还违法所得，争取缓刑或减刑；

未造成社会危害性的情节：未实际造成学生健康损害（如食品安全未引发事故）；

营养餐领域的违法犯罪具有典型的政策性特征，企业刑事风险贯穿准入、经营全流程。辩护需深度融合政策文本解读与证据链拆解，重点突破主观故意认定、责任主体划分及数额计算依据三大核心问题，同时关注行政规范与刑事犯罪的衔接争议。