岳珍锦 2022年6月29日

串通投标罪作为典型的行政犯，却不具有“违反招标投标法”这一前置性规定，现从三个案例出发，以自然人、招标代理机构、可用自制挂靠后以被挂靠人名义进行投标的机构为案例进行分析，认为串通投标罪的主体认定不应该以《招标投标法》为依据，应在违法相对性判断的前提下，在法律规定的范围内进行扩大解释，将招标人和投标人解释为具有招标资格和投标资格的自然人、单位。

一、提出问题

案例1：2016年10月间，蔡某为承包本市奉贤区南桥镇农村生活污水处理工程，自行联系取得二十余家参与投标的建筑公司的实际竞价权，又与陆某（另案处理）共谋，通过陆某等人的联络取得了十余家投标公司的实际竞价权。经上述公司相互串通投标，蔡某某最终得以299.5万余元的价格中标工程。

案例2：某市鑫基业公司对某小区共计9栋楼工程进行招标，为保证其借用资质的公司中标，鑫基业公司找到国信公司操纵本次招标。国信公司联系金成公司、北方建设有限公司为钜公司陪标，最终钜公司中标，中标价格为1.2亿元。

案例3：有招标代理资质的某监理公司接受市政府委托，为一经济适用房建设工程招标代理。在招标过程中，经人介绍，监理公司负责人郑某认识了某建筑公司负责人李某。李某要求郑某透露其他投标人的投标文件，使其根据其他投标人方案情况设计更佳的投标标书，并许诺中标后按中标价的2%给监理公司。郑某同意后，在其帮助下，李某所在公司顺利中标。

案例1中自然人蔡某某是否构成串通投标罪的主体？

案例2和案例3中反映的问题是，不参与工程实际投标，只是负责投标项目咨询或者代理的机构，是否可以作为串通投标罪的主体？

二、焦点问题归纳

(一)分歧意见

我国《刑法》第232条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”可见，刑法规定串通投标罪的主体为投标人和招标人。

《招投标法》第8条规定：“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”第25条规定：“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。”是否需要根据该条规定确定串通投标罪的主体范围，司法实践中存在不同观点。

肯定论代表案例：广州肇庆案例，广州市电视台新址项目公开招标，被告人李某为了确保广州某建筑集团公司中标，遂联系该市某基础工程公司总经理吴某，商量围标事宜。后在与吴某的共同策划下，李某要求某基础工程公司按其提供的标价制作标书，又向广州某基础工程公司提供投标保证金达到配合围标的目的，并在开标的一天下午，李向吴行贿人民币9万元，后广州某建筑集团公司中标。本案最终的判决结果认定李某不构成串通投标罪的依据是《招投标法》，串通投标罪应是身份犯罪，李某非响应投标、参与投标的法人活着其他组织，而是非身份犯的自然人，缺乏法律依据，李某不构成串通投标罪。此判决是典型的将串通通标罪中的“违反招投标法”认定为该罪不成文的构成要素，是司法实践对肯定论者的承认。

否定论代表案例：被告人杨家洪为淮安市公安局信通处处长，系招标项目的组织实施者和采购参与人。淮安巨人公司负责人蔡正国向杨家洪提出做淮安市公安局工程，杨家洪表示要参加招投标。在淮安市公安局办公自动化等系统的招投标活动中，杨授意张培怡帮助巨人公司制作投标书，让张再找一家公司围标，并要求投标报价138万元左右。张制作了巨人公司投标书，并借用博恩公司资质制作了标书，由被告人陈超和高喻鸣分别代表博恩公司和巨人公司投标。后巨人公司中标，中标金额138.911万元。法院以串通投标罪对杨家洪定罪量刑。本案二审维持了一审的判决结果，一审二审法院军认为被告人杨家洪构成串通投标罪，并且认为杨家洪利用事前掌握的招标项目和信息，违背公平竞争原则，构成串通投标罪。因此，本案实际上采用的刑法对串通投标罪的主体单独认定的结果，并不以《招投标法》主体范围为认定前提。

由以上司法实践对串通投标罪的主体认定是否以《招投标法》为依据的争论，实际上是串通投标罪是否以“违反招投标法”作为其不成文的构成要素，即行政犯中未规定“违反国家规定”的要素，是否也需要以“违反国家规定”为构罪的前提条件。以此为主题，此类案件主要涉及以下几个问题：

1、串通投标罪主体是否依据《招投标法》认定？

笔者主张对串通投标法中的主体认定进行刑法上的单独认定，并不以《招投标法》为前提依据。原因如下：

第一，以《招投标法》中的主体作为串通投标罪的主体认定缩小了刑法中串通投标法的主体范围，不利于打击犯罪，实现串通投标罪的立法原意。串通投标罪的立法原意在于规范招投标行为，防止招标人员之间或者招投标人员之间互相串通，损害诚实信用、公平、公正、公开的市场竞争机制，维护市场经济的良性发展。但是随着经济和社会的快速发展，招投标市场的存在多种多样的串通投标行为，这严重的损害了招投标市场的公平性，以及对法律权威提出挑战。本来，招投标市场的串通投标行为方式日益多样化，主体日益多元化。不仅仅包括传统意义上的招标人和投标人，还包括投标人的代理人和有关的工作人员、招标代理机构及其有关人员、评标委员会及其成员、挂靠人（单位）点那个诸多主体。如果将串通投标罪的主体以《招投标法》中的主体为认定标准，则大大缩小了刑法打击串通投标罪的行为主体，造成犯罪主体范围过窄、不周延的情况。那么串通投标罪中的招标人和投标人仅仅限定于法人或者其他组织，只有在允许个人参加投标的科研项目招标中，自然人才可作为投标人成为串通投标罪的主体。而不具备招标投标法规定的招标人或者投标人身份的单位或自然人，不能单独成为串通投标罪的主体，这样对于多样的主体形式组织的惩罚则有漏洞。

笔者以为，共犯的成立要以符合犯罪身份的行为人成立犯罪为前提。若招投标代理机构为王某代理投标，招投标代理机构向王某隐瞒，收买其他公司人员获取投标信息，王某不构成串通投标罪，即招投标代理机构也不构成串通投标罪，对其无法进行刑事处罚，这样的认定结果违反了串通投标罪设立的初衷。

第二，从串通投标罪的刑法规则设置来看，其属于确定性规则，而非准用性规则。按照法律规则内容确定性的不同，法律规则有确定性规则和准用性规则之别。确定性规则是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则；准用性规则是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则，从《刑法》第232条看来，串通投标罪的主体规定的清晰明确，即投标人和招标人，整个罪名也未像非法经营罪一样的行政犯有“违反国家规定”的前提要求，串通投标罪的法律规则内容在立法时已经确定，并且刑法与行政法分属两个不同的部门，行政法不能对刑法规则的内容起到补充解释的作用，刑法的法律规则内容中也未规定要以行政法的规则内容为补充，因此，串通投标罪的主体范围并不应该以招标投标法为依据，应该保持刑法的独立判断。笔者以为，在串通投标罪作为确定性规则的情况下，行政法规定的内容规则无法成为刑法规则内容的补充规定，故以规定时间先后为解释理由不可取。“一种行为“必须要现实情况与法律所规定的构成要件相吻合，我们才可以说它构成犯罪，这就是罪刑法定主义的精神。”而串通投标罪主体认定为投标人和招标人，与现实打击串通投标的行为情况相符合，并且与串通投标罪的构成要件相吻合

第三，从行政犯的原理分析，并不要求行政犯一定要违反行政法规为前提。行政犯，是“违反了‘国家行政主体对公共事务的组织和管理’的法的行为”。“法定犯(行政犯)的首要违法性是违反行政法，即行政违法性；其次是违反刑事法，即刑事违法性。刑事违法不是对行政违法的否定或者替代，而是在行政违法基础之上的二次违法，即由行政领域递进到刑事领域的违法。”的确，笔者以为，行政犯具有二次违法性，串通投标罪作为行政犯，同样具有行政违法性和刑事违法性。但是这并不代表串通投标罪主体的认定即以招标投标法的认定为准。

结合以上观点，本文的三个案例中行为主体都符合串通投标罪的主体认定。案例1中因串通投标罪的主体不限于法人，故蔡某某作为自然人可以构成串通投标罪。案例2和案例3中，作为负责投标项目的咨询或者代理机构，符合串通投标罪的单位主体。

2、串通投标罪的主体如何认定？

笔者认为，对串通投标罪的主体认定不应该以《招标投标法》中的认定为依据，应该在刑法自身体系内对串通投标罪进行主体的认定。

首先，串通投标罪的主体包括自然人和单位。“刑法体系，是指各种刑法规范按照一定的规律、顺序、联系有机地排列，组成统一的整体。刑法解释必须有一个整体性、体系性思考的原点，而具体在理解某一刑法规范时应将其置于刑法中并通过对刑法整体的理解来实现。”依据《刑法》第223条规定，自然人自然符合招标人和投标人的标准，有观点认为“除科研项目之外，其他项目的招标与投标人都是单位，作为自然人的个人是不可能作为招标人或投标人的。”“所谓自然人是串通投标罪的主体，其实是个伪概念；所有的自然人实施串通投标行为的情形，均为自然人挂靠或者借用其他公司资质的情况。换言之，本罪中的自然人，必须与招标或投标的法人或者其他组织进行合谋串通才可实施犯罪。”无论司法实践中自然人是否能够参加招标投标，但是这与串通投标罪主体认定包括自然人并不违背。

如果将自然人排除在外，那么除了依据单位双罚制对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪以外，其他的人员则无法定罪处罚，我们不能够以实践中的参加形式组织来认定刑法规范上的主体，除了上述原因以外，实践发展日益丰富，招投标的主体可能也日益丰富，我们不能够在本该丰富主体的同时，反而缩小认定。根据《刑法》第231条规定，串通投标罪应该包括单位，“如立法者未能综观整个法律体系，则会造成紊乱，甚至几乎使常典名存实亡，现行刑法即是最佳实例。”

其次，串通投标罪的主体仅限于招标人和投标人，对招标人和投标人应该做实质解释，即扩大解释，不应该局限于形式上的理解。第一，串通行为人必须是具备投资资格的经营者，即投标人必须是招标人达到一定资格要求的从事商业经营的法人或者组织。第二，串通行为人必须是两个或两个以上具有竞争性的经营者，单个经营者无法进行串通行为，也无法达成协议实施协调行为。第三，串通行为人必须是投标人或招标人。对投标人和招标人作扩大解释，应当是所有实际参与到招投标活动之中，能够对招投标有着实际行为或影响的单位、法人、社会组织以及个人等。这样的扩大解释更能符合司法实际的操作。

因此，串通投标罪的主体是身份犯，包括招标人、招标代理机构、招投标幕后的实际控制人员、政府机关相关领导、评标专家、评标小组成员、投标人、投标幕后控制人、被借用资质投标人以及所有影响干涉、插手招投标事项的自然人、法人、社会组织机构。

3、对串通投标罪的几类特殊主体说明

(1)招标代理机构

招标代理机构能够直接实施串通投标的实行行为。招标代理机构虽然是中介组织，但中介组织也有不同的类型。按照其发挥作用的形式、提供服务产品的特点，中介组织可以划分为经济鉴证型、行业协会型和市场交易型三类。招标代理机构应该是代表一方的市场交易型中介组织，即它直接代表招标人一方参与交易活动。因此，与其他中介组织不同，招标代理机构不完全具有独立性。招标人通过代理招标协议把招标人的部分权利转移给了招标代理机构，招标代理机构在行使这部分权利时，一方面受代理协议的约束，不得损害招标人的利益；另一方面，作为招标人的代理机构，又必然受招投标法的约束，承受招标人的法律义务。招标人不得与投标人串通投标，自然也能得出作为代理机构也不得串通投标的逻辑结论。另外，刑法中的概念内涵与外延的认定不必拘泥于与其他法律一致性。《招标投标法》强调招标投标行为的整体性，招标人和投标人是从事经营活动的法人和其他组织，但串通投标罪的立法早于《招标投标法》其主体范围的设定并不是以《招标投标法》为依据的，故司法认定并不一定要与《招标投标法》保持一致。

(2)可用自制挂靠后以被挂靠人名义进行投标的机构或个人

所谓挂靠是指自己不具备招标文件关于资质或业绩的要求，而借用他人资质以他人名义进行投标或经营的活动，或是直接接采用借用他人资质进行围标的手段已达中标的目的。挂靠的形式基本包括三种：一是，没有资质的单位或个人挂靠有资质的；二是，资质低的单位挂靠资质高的单位以响应招标文件的要求；三是，挂靠多家他人资质进行围标的。挂靠的主要特征一般包括：一是，不具备投标资质，或是资质较低达不到招标文件要求，或是借用多家资质进行围标；二是，挂靠的目的都是为了牟取经济利益；三是，挂靠的手段都是借用资质包括企业名称、营业执照、资质证书、单位公章等，以被挂靠人名义进行经营活动；四是，

一般挂靠人都要向被挂靠人交纳一定比例的管理费。这里的挂靠人不是法律意义上的投标人，法律规定上的投标人是被挂靠人。对于挂靠人与被挂靠人的主体问题，从本质上看，挂靠人与被挂靠人只是一个内部协议的区分，此内部协议并不影响外部形式上呈现出来的投标人身份主体的确认，即形式主体具有合法性。因此，二者扩大解释都属于投标人主体，在司法实践中可根据主观状态明知与否或者二者是否故意串通进行出入罪解释。

(3)评标委员会中的个体成员

评标委员会一般是由招标人代表和有关技术、经济方面的专家组成，并且成员人数必须是五人以上单数，技术、经济方面专家人数不得少于委员会成员总人数的三分之二。评标委员会的主要职责就是对所有投标人所投标书进行审查、评审，打分，按分数高低对投标人排名次，最后向招标人推荐最优投标人作为招标人的候选投标人或是依据招标人的委托直接确定中标人。由此可以看出，评标委员会成员是招投标成功的重要一环。因此，可以将招标人扩大解释为包括评标委员会中的个体成员。

(4)对招标人有监督、管理影响的政府机关主管领导

限于我国目前的政治体制形式，可以说任何招标人都有其上级主管领导和工作监督部门领导，现实中很多可以对招标人有影响的领导往往利用职务之便，对招投标工作进行幕后干预或是操纵，其在刑事立法中也不在招标人和投标人之列，但是却是往往对招投标工作起到实际决定作用。有很多学者观点认为，其不应构成串通投标罪主体，而应做另罪主体处理，如受贿罪等。笔者认为此观点有不妥之处，因为其一，其确实已经实际参与到招投标程序之中，干预、影响或是操纵了招投标工作，并且一般也都会有与投标人密谋、串通的行为，应列人串通投标罪进行打击其二，领导对招投标的干预目的意图具有复杂性，有的是为了利益受贿，有的是为了亲戚朋友社会关系，还有的是为了参与工程或是分成利润，单纯以受贿罪对其打击，一缩小了打击范围，难免其漏网。所以笔者建议将其列人串通投标主体之列予以严厉打击。

综上所述，案例1中，蔡某某作为自然人符合串通投标罪的主体，且符合招投标资格，能够干涉、影响招投标工作公平性的参与人员。案例2中，因鑫基业公司是借用钜晔公司的资质进行投标，所以鑫基业公司不是法律意义上的投标人，法律意义上的投标人是钜晔公司。有案例2相关信息可以得出，挂靠人鑫基业公司具有串通投标的行为，而钜晔公司是否参与以及主观状态是否明知则需要进一步的证据认定，在此不予赘述。

案例3中，有招标代理资质的某监理公司不完全具有独立性。招标人为市政府，通过代理招标协议把招标人的部分权利转移给了招标代理机构，招标代理机构在行使这部分权利时，一方面受代理协议的约束，不得损害招标人的利益；另一方面，作为招标人的代理机构，又必然受招投标法的约束，承受招标人的法律义务。招标人不得与投标人串通投标。因此，按照单位犯罪的判断标准，郑某作为监理公司的负责人，是为了单位谋取利益，并且以单位名义作出的决定，该监理公司成立串通投标罪。主要负责人郑某也符合串通投标罪的主体。