雷洋案，我们需要等待

6月27日，北京市人民检察院发布消息，北京市人民检察院邀请多单位的法医学、病理学知名专家对北京明正司法鉴定中心提交的雷洋尸体检验鉴定意见书进行审查论证，专家们提出需要补充鉴定的内容，检察机关认真听取意见，将依法安排补充鉴定。6月30日，北京市检察院第四分院发布消息：经组织专家对北京明正司法鉴定中心就雷洋一案作出的鉴定意见进行审查论证、文证审查，确定死者雷洋符合胃内容物吸入呼吸道致窒息死亡；涉案警务人员在执法中存在不当行为，昌平公安分局东小口派出所副所长邢某某、辅警周某起主要作用，且在案发后有妨碍侦查的行为，根据其行为性质和办案实际需要，北京市人民检察院第四分院已报请北京市人民检察院对邢某某、周某以涉嫌玩忽职守罪依法决定逮捕。

这两则消息中提到了诸多的法律问题：

1.为什么北京市人民检察院要组织专家对鉴定意见书进行审查；

2. 为什么检察机关要安排补充鉴定，当事人有什么权利；

3. “胃内容物吸入呼吸道致窒息死亡”意味着什么；

4. 什么是玩忽职守罪？这个罪名和故意伤害、滥用职权罪有什么关系；

5. “执法中存在不当行为”意味着什么；

6. 下一步案件将往何处去。

对于以上问题，我将逐一进行分析。

检察机关为什么对鉴定意见书进行审查

我们留意，会注意到新闻对鉴定意见书审查的措辞，是北京市人民检察院组织专家进行审查，专家们提出需要补充鉴定的内容，检察机关听取意见。

一、为什么要对鉴定意见书进行审查？

《人民检察院刑事诉讼规则(试行) 》第252条规定，“对于鉴定意见,检察人员应当进行审查”，根据需要进行补充鉴定或者重新鉴定，如果认为该鉴定意见书能够作为证据使用，才能向犯罪嫌疑人、被害人等人进行告知。意思也就是说，对鉴定意见书进行审查确定其具有定案依据的性质，是告知鉴定意见的前提。

根据我国刑事诉讼法司法解释，鉴定意见在以下任一情形下，不得作为定案的根据：鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；鉴定对象与送检材料、样本不一致的；鉴定程序违反规定的；鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；鉴定文书缺少签名、盖章的；鉴定意见与案件待证事实没有关联的；违反有关规定的其他情形。

因此，我国2016年5月1日起施行的《司法鉴定程序通则》规定，“原司法鉴定人不具有从事委托鉴定事项执业资格的；原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；原司法鉴定人应当回避没有回避的；办案机关认为需要重新鉴定的；法律规定的其他情形”时，该鉴定结论不能作为定案的依据，办案单位可以另行委托司法鉴定机构进行重新鉴定。

经审查，鉴定机构出具的鉴定意见书，需要的是补充鉴定，因此，专家认为该鉴定意见书能够作为证据使用，审查的意义即在此。

二、为什么要组织专家对鉴定意见书进行审查呢？

《人民检察院刑事诉讼规则(试行) 》第252条规定，“对于鉴定意见,检察人员应当进行审查”，依此规定，应当是办案人员自己进行审查，然而本案中，却是组织专家进行审查，这么做合法吗？

司法鉴定意见，是技术性、专业性极强的证据材料，对其审查需要从司法鉴定的专业角度进行，检察人员往往是法律专业毕业，即使具有一定的法医知识，在遇到重大、疑难、复杂案件的鉴定意见时，也往往会难以把握鉴定意见的专业性，寻求专家的技术支持，显然是出于办理案件的严谨性。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第244条规定，“办案部门或者侦查人员对鉴定意见有疑义的，可以将鉴定意见送交其他有专门知识的人员提出意见。必要时，询问鉴定人并制作笔录附卷。”可见，组织专家对鉴定意见进行审查，是有法律先例的，对于公安机关而言，由办案部门或者侦查人员直接找专家进行咨询即可。

然而，检察机关如此做有没有法律依据？根据此前报道，北京市昌平区人民检察院对案件进行初查工作，北京市人民检察院指定该案北京市人民检察院第四分院立案侦查。可不可以由北京市人民检察院第四分院直接找专家进行咨询？从一般的角度，这样做无可厚非，然而，我国却没有检察机关侦查人员直接找专家咨询的法律依据，因此，从程序严谨的角度，办案单位选择了一条完全合法的途径。

（三）为什么由北京市人民检察院组织专家进行审查？

从法律规定的角度，“对于鉴定意见,检察人员应当进行审查”，审查应由北京市人民检察院第四分院的案件承办人进行审查，为什么本案中是由北京市人民检察院组织专家进行审查呢？这是为了回避我国法律没有规定检察机关直接找专家对鉴定意见进行咨询的法律依据问题。

在我国，上下级人民检察院之间是领导与被领导的关系，最高人民检察院于2015年年底出台《人民检察院案件请示办理工作规定（试行）》规定，“下级人民检察院在办理具体案件时，对涉及法律适用、办案程序、司法政策等方面确属重大疑难复杂的问题，经本级人民检察院研究难以决定的，应当向上级人民检察院请示。上级人民检察院认为必要时，可以要求下级人民检察院报告有关情况。”

北京市人民检察院是第四分院的领导机关，在本案中，或者是第四分院认为鉴定意见是个重大疑难复杂问题，或者北京市检察院认为第四分院应当对鉴定意见的问题进行报告，从而启动检察院内部的案件请示办理工作程序。根据本案情况，后一种可能性更大。

案件请示办理工作程序启动后，根据该规定第13条，北京市人民检察院经分管副检察长批准，可以组织专家进行咨询。进而，北京市检察院组织专家对鉴定意见书进行审查，便有了其程序的合法性。

“胃内容物吸入呼吸道致窒息死亡”与补充鉴定

一、“胃内容物吸入呼吸道致窒息死亡”的结论是如何做出的

“胃内容物吸入呼吸道致窒息死亡”在法医学上又叫“哽死”。鉴定意见的这个判断是如何做出的呢？

哽死是由于异物从内部堵塞呼吸道，阻碍气体交换所引起的窒息性死亡。堵塞的异物包括内源性异物和外源性异物。外源性异物是来自体外的异物，如不小心吃进的异物进入呼吸道、暴力塞入咽喉部的异物等；内源性异物，常见的是麻醉、醉酒或竭泽而渔部受到外力作用后处于昏迷状态或者癫痫发作，将呕吐物或的胃内容物误吸入呼吸道；因疾病产生的胃内大量出血，或咽部手术出血及其他原因所致的呕吐不止，或晚期肺部疾病导致的大咯血等，将血液、凝血块或胃内容物吸入呼吸道，引起窒息性死亡。

对于哽死，在病理学上会发生体表及内部改变。在体表会表现出一般机械性窒息死亡的改变，如死亡发生迅速，窒息征象可不明显；人体内部，在咽喉部、气管、左右支气管，甚至肺叶细支气管中可见有异物，或气管、支气管中伴有血性液体；体积较大的块状异物常嵌于咽喉部或声门内，较小的异物常阻塞于气管分叉处或左右支气管中。组织学检查可见肺淤血、水肿、出血等。对于因误吸胃内容物而死亡的，还可见肺内细支气管甚至肺泡腔内有食物中的植物或动物纤维，其他脏器主要表现为淤血。

这些异物和人体内部的改变，都是可以进行检查、确定的。

有阴谋论者会说，会不会人被打得快死时，或者因疾病猝死时，呕吐物吸入的呢？这种现象是极容易进行区分的。一般濒死期或死后进入的胃内容物仅在气管或左右支气管中，而且也没有相应的组织学反应。因此，检查结论是很容易进行判断的。

（二）检察机关为什么提出要补充鉴定

从目前报道来说，仅确定死者雷洋符合胃内容物吸入呼吸道致窒息死亡。由于看不到鉴定意见书原件，笔者仅能根据常理进行分析：

作为一份完整的鉴定意见书，会附随法医病理学鉴定意见书、物证检验意见书、毒物学检验报告书、DNA鉴定意见书。在尸体检验中会描述体表是否存在皮肤擦挫伤、机械损伤等及其位置，以及是否存在颅脑损伤及其情况；在病理学报告中会反映是否存在颅脑损伤及其情况，是否存在心血管、中枢神经系统等疾病及其严重程度；毒化检验报告，会反映是否存在毒物导致中毒死亡的情况等。

如果存在体表伤，则致伤的暴力行为与呕吐之间是否有因果关系，如果被害人有心血管、中枢神经系统等疾病，则相应疾病能否引起呕吐以及与呕吐之间的因果关系，是否存在其他导致呕吐不止的原因。

一般而言，鉴定意见的告知，应当是鉴定意见结论的基本全部内容，从报道可见，鉴定意见公开的内容过少，这一现象很可能是委托鉴定内容的缺失。根据法律规定，在原委托鉴定事项有遗漏、委托人就原委托鉴定事项提供新的鉴定材料以及其他需要补充鉴定的情形下，委托人可以委托原司法鉴定人进行补充鉴定。

笔者认为，由于原委托事项有遗漏，鉴定意见书表明作为定案的证据有部分疑问，因此需要补充鉴定。

当事人在鉴定方面的权利

一、尸检过程隐含的判断信息

根据此前报道，雷洋家属聘请了专家证人，在尸检时，家属进行了短时间吊唁，查看了雷洋的遗体，在尸检过程中雷洋聘请的专家证人与律师一直在场，整个尸检过程进行了严格的证据固定，尸检项目包括详细的解剖和全面影像学分析，尸检的团队，则是各个领域的资深专家。

作为雷洋家属聘请的专家证人，是国内顶尖的法医专家，专家证人的在场，能够对死因有较为明确的预判断。

鉴定意见出台后，雷洋家属委托的律师，并未对鉴定程序提出异议，甚至没有提出重新鉴定的申请意见，可见，雷洋一方的律师对于鉴定意见，基本是接受的。

二、双方均可提出补充鉴定或重新鉴定的意见

根据法律规定，“犯罪嫌疑人、被害人或被害人的法定代理人、近亲属、诉讼代理人提出申请,经检察长批准,可以补充鉴定或者重新鉴定,鉴定费用由请求方承担,但原鉴定违反法定程序的,由人民检察院承担。”

根据报道，检察机关将提出补充鉴定的意见，这是检方聘请的专家提出的意见。无论是犯罪嫌疑人还是被害人一方，也均可提出补充鉴定或重新鉴定的申请。

三、现在未提申请，不必然意味着没有异议

由于告知的信息过少，现在尚不能判断由检察机关主动提出的补充鉴定，会出现什么样的结果，并且我国刑事诉讼法规定，补充鉴定和重新鉴定的意见，可以在任何一个诉讼阶段提出。

作为双方聘请的律师，基本上全是资深的刑事律师，在目前阶段，以不变应万变，应是上策；等看到完整的鉴定意见书，再发表有针对性的意见，效果会更好。

“执法中的不当行为”意味着什么

本案涉及的罪名是玩忽职守罪，“执法中的不当行为”基本意味着从行为事实到是否构成犯罪以及罪名，均存在着变动的可能。

一、玩忽职守的罪名

玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不认真履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

在雷洋案中，该罪名则意味着由于昌平公安分局东小口派出所工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行作为警察的工作职责，致使雷洋死亡，且造成严重社会影响的行为。

雷洋的死因是吸入胃内容物导致窒息，那么这一指控则说明警察的“严重不负责任，不履行或者不认真履行工作职责”与雷洋吸入胃内容物之间存在因果关系，根据报道，即“执法中的不当行为”与雷洋吸入胃内容物之间存在因果关系。

二、“执法中的不当行为”意味着什么

执法中的不当行为，首先说明警员们是正常执法，其次说明警员的执法行为存在不当，再次说明警员的不当行为导致雷洋未得到及时救助。

（一）警员当时在合法执行公务

根据我国法律规定：人民警察在接到报警后，应当详细记录，妥善管理；对于需要立即赶赴现场处置的，应当尽快到达现场；在执行侦查等特殊任务不宜着装的，不得着装；经出示相应证件，警察可以对有违法犯罪嫌疑的人员进行盘问、检查；对于卖淫、嫖娼、引诱、容留、介绍卖淫，拉客招嫖案件，不适用当场处罚，应将违法犯罪嫌疑人带回公安派出所继续调查处理；在现场发现的违法嫌疑人，可以口头传唤，无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的，可以强制传唤，可以使用手铐、警绳等约束性警械；在制止违法嫌疑人反抗时，除非必要，应当避免直接打击违法犯罪行为人的头部、裆部等致命部位；警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即采取适当措施救治。

在本案中，已知的是：

1）警察得到举报线索，足浴店里正在发生容留、组织卖淫情况。

这种线索，即已说明存在违法犯罪线索需要调查，由于违法犯罪行为正在发生，因此，有必要立即处警进行现场处置；这一线索有派出所的接处警记录及相关电话录音作为证据予以印证。

在这个问题上， 不会出现大的证据问题。

2）警察处警到足浴店旁边进行布控措施，拦截住经过的雷洋。

作为在足浴店旁边出现的雷洋，我们已经无从知晓为什么雷洋会被怀疑。但作为组织、容留卖淫嫌疑的足浴店旁边出现的人，无论该人是嫖娼，还是足浴店的老板、工作人员，都是具有违法犯罪嫌疑的人，除非该人仅是路过，或者进足浴店是为了正常的足浴消费。然而，后两类人，是需要被排查的人员。

另外，我们还要注意到，作为布控人员，会留意到雷洋是否曾经在足浴店中，雷洋被盘问，有相当的可能是雷洋曾经进入过足浴店。

雷洋被拦截的位置在 “足浴店”西侧20余米的地方，有怀疑这是不是违法现场，从而警察是否有权进行盘问、口头传唤。笔者认为，这个疑问在法律上不存在障碍：如果存在组织或者容留卖淫活动，该足浴店成为犯罪现场，旁边的任何一个人，只要有证据让处警警察产生内心印证，该人与该店有联系，即成为犯罪嫌疑人，从而在法律上属于犯罪现场出现的人，是没有法律障碍的。

3）警员出示证件，口头传唤雷洋，被拒绝配合

根据报道的目击证人证言，以及网络上流传的录音，警员是出示了证件的，但雷洋不知什么原因，不信是被警察盘问，于是拒绝配合警察工作，这应是证言及客观证据能够印证的。

4）警察对雷洋采取强制措施

根据报道的目击证人证言，警察对雷洋进行了制服所需要的暴力控制。

在上分析可见，昌平公安分局东小口派出所的处警是合法的，但处警中的不当行为到底是什么，则是需要分析的问题。

（二）执法中的不当行为

由于没有卷宗，并且根据报道，部分客观证据也不可能取得，我们只能进行猜测，本案中具有以下不当行为，可能构成玩忽职守行为：

1. 雷洋是不是曾经进入过足浴店

根据监控录像显示，雷洋在足浴店附近大约停留了9分钟，这9分钟里出现了什么？雷洋进没进足浴店。由于报道中提到犯罪嫌疑人有防碍侦查的行为，因此，该事实目前不能断定。雷洋是否进入足浴店成为暂时的未知问题。

客人进足浴店，既可能是情色消费，也可能是正常消费。如果雷洋曾经进入足浴店，无论其目的为何，作为违法嫌疑人则有了被怀疑的依据。

因此，如果雷洋没有进足浴店，而警员误以为雷洋与足浴店有关，从而在被害人是否现场违法人的问题上犯了过错的话，则这一不当行为，将成为玩忽职守的依据。

2.    雷洋拒绝配合时，雷洋是否辩解，以及是否被警员注意

根据报道，当晚雷洋由于有去机场接亲戚的计划，因此，被警察口头传唤时，肯定不愿意跟随到派出所配合。问题在于雷洋不愿意配合，是否进行了辩解。

笔者认为，这个情节十分关键。作为雷洋，必然为自己辩解，要去机场、必须马上离开，在场的几个警察，有的可能相信，有的可能不信，从而对雷洋的态度会有所不同。态度不同，会影响在对拒绝配合的雷洋，警察个人采取什么样的行为方式。

这个细节，笔者认为，应当是区分警察与警察之间责任大小的第一个关键点。

3.      对于拒绝配合的雷洋，警员采取的行动决定着其责任大小

雷洋拒绝配合，并试图离开。警员由于口头传唤被拒绝，根据法律规定，警员可以采取强度相当、避开头部与裆部的暴力行为。

如前分析，如果雷洋身体有问题，这些拉扯、暴力有可能导致雷洋发病，进而呕吐不止。

在是否对雷洋有肢体接触的问题上，各警员的行为决定了他们责任的大小。

4.      雷洋是否得到立即救助，是需要考究的问题

根据雷洋死因是吸入胃内容物这一证据，当雷洋身体出现状况时，包括出现呕吐时，在场警员依据其工作职责，立即进行救助，然而据报道，雷洋身体出现状况，警察没有用在现场的车辆将其送往医院，或者进行现场救治，而是之后数分钟，才用另一辆车送人。这表面浪费了富贵的救助时间。

为什么说这个问题需要考究呢？因为吸入胃内容物，之后很短的时间，被害人可能就已经死亡了，送往医院救治，本来就是无实际意义的事后行为了，而雷洋的具体死亡时间，又是一个无法查清的问题。

5.    救助的适当性，也是需要考究的问题

我们不可知，什么原因导致雷洋会吸入胃内容物，但其身体出现症状后，对其进行恰当急救措施，对于在场的警察是否为没有经过训练的科目，笔者不得可知，但一般情况下，这一训练应当是存在的。如此，警察的救助义务便没有得到正确履行。

    （四）以上分析可见，本案中存在以下四种可能性

    1.无罪的可能性分析

如果雷洋身体出现状况不可预料，而雷洋的身体状况，当时如何施救，也不可能挽回其生命的话，则不存在救助的适当可能性，本案属于意外事件，不存在构成犯罪的可能性。

2.故意伤害的可能性分析

如果尸检报告反映，雷洋由于被殴打，导致呕吐不止，或者雷洋被殴打昏迷、呕吐，而警察将基仰面放置不顾，则构成故意伤害罪，甚至故意杀人可能。

3．滥用职权的可能性分析

犯罪嫌疑人明知雷洋从未进入足浴店，且根据雷洋行为，其不可能系嫖娼现场嫌疑，而为了特定目的，对其进行盘问，雷洋身体出现状况，警察并救助不及时，成立滥用职权的可能。

4.玩忽职守的可能性分析

在事前或事中，注意到雷洋可能没有嫖娼嫌疑及容留、组织嫌疑，而错误执行职责，造成雷洋死亡；或者雷洋身体出现状况后，本能救治，却基于各种原因延误了救治时间，则构成玩忽职守罪。

案件的走向

笔者通过设置各种场景，案件即呈现出各种罪名乃至无罪的可能，因此，证据的变化，会导致案件事实与行为性质的重大变化。

而作为反映现场情况最客观的尸体，现在即将进入补充鉴定程序，雷洋的尸体还能告诉办案人员和双方律师哪些信息，将直接影响到案件的侦查方向，和双方律师的意见方向。

作为案件的旁观者，笔者也迷惑于案情的变化繁杂，我们能做什么？最好的只能是——等待。