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违法发放贷款罪中行为违法性的“双审查”辩护思路

2022-08-23 20:22:47 刘彪

很高兴与大家一起分享我对于违法发放贷款罪中行为违法性的辩护思路，我认为对于行为违法性应当通过“双审查”的方式进行审查。我准备从4个点谈一下我的看法：

1.什么是“双审查”

2.为什么会产生“双审查”辩护思路

3.为什么要进行“双审查”？

4.“双审查”对辩护有什么意义？

什么是“双审查”所谓“双审查”，是指在违法发放贷款罪辩护中，既要审查（银行）行业规则、单位制度的刑事合规性，也要审查行为人的业务合规性。

为什么会产生“双审查”辩护思路

在违法发放贷款罪的司法实务中，控、辩、审三方分歧最大、争议最激烈的焦点，通常集中在：银行的行业规则、单位制度能否作为评价行为人的行为具有刑事违法性的依据？这种争议在2020年前最甚，众多的法院泛化“国家规定”，把银行的行业规则、单位制度极度泛化到视为“国家规定”的层面，对违反银行行业规则、单位制度的行为人动辄定罪判刑，最后留下的是辩护律师无奈的叹息，莫名的困惑？

但是，2020年初，最高人民检察院推出了企业合规不起诉改革试点，犹如春风拂面，为刑事辩护律师吹开了一扇窗户，在违法发放贷款罪的辩护中，逐渐形成了“双审查”的辩护思路。
为什么要进行“双审查”？

首先，（银行）行业规则是各银行或其他金融机构的内部合规性规则，是行业全方位的管理规则，其中涉及贷款业务部分的规则，细化、具体化了《商业银行法》等法律法规及《贷款通则》等业务管理规定的原则性内容，使贷前调查评估、贷中审查、贷后管理各环节的调查、审查方法明确、具体、可操作。各银行都会把本行的行业规则制成合规手册，分发到系统内员工，人手一册以便学习，并在工作中遵守执行。由于各银行出于强化、规范管理等方面需求，难免会因刑事合规的疏漏，在行业规则中往往会设置一些不当的禁止性的规定，或不当的扩大、增加贷前调查评估、贷中审查、贷后管理中严格审查的范围以及非必要的审查方法，无形中增加了员工履职的刑事风险。

其次，（银行）行业规则、单位制度中规定的关于岗位职责、职权及工作流程方面的规定，会成为司法机关评价行为人违反《商业银行法》规定的 “严格审查”义务中职责、职权义务的划分依据。

最后，违反（银行）行业规则，可能会构成违纪，也可能会构成违法，也可能会构成犯罪。通过行为人的业务合规性审查，易于排除违纪行为、行政违法行为。对如果通过对行为人的业务合规性审查，发现行为人认真履行了（银行）行业规则确定的职责，特别是执行了发放贷款中严格审查的办法，可以当然的认为行为人遵守了国家法律法规及《贷款通则》等业务管理规定，利于推断出行为人主观上没有违法放贷的故意。
“双审查”对辩护有什么意义？

主要体现在2个方面

第一个方面：通过对（银行）行业规则的刑事合规性审查，可以发现（银行）行业规则禁止而不属于法律禁止的条款；扩大贷前调查评估、贷中审查、贷后管理中严格审查范围的条款。如果行为人是被以违反这样的（银行）行业规则条款为理由而追诉的，辩护人可以从行为人的行为不具有刑事违法性、（银行）行业规则条款无权设置行为人的刑事义务为辩点提出，易于被法官采信。
如实务中，有这样一个判决：《某省信用联合社贷款管理办法》规定：禁止向经营亏损的企业贷款。而某县某乡镇信贷人员，无视该省联社“禁止向经营亏损的企业贷款” 的规定，向一家经营亏损的企业发放了贷款，后因市场、管理等诸多原因而经营失败，致使放贷信用社损失巨大。

公诉机关以违反某省信用联合社贷款管理办法，违法放贷为由对相关信贷人员提起公诉。

法院审理后，采信了辩护观点，以法律并没有禁止银行或其他金融机构向经营亏损的企业发放贷款为由，否定了指控。

再举一个，发生在我省某市的无罪真实判例。

公诉机关指控：行为人对贷款申请人提供的虚假的收入证明、婚姻状况证明未进行严格审查，违法发放贷款。
辩护人提出：《贷款通则》第十七条第三项要求借款人是自然人的，要有“有稳定的收入或资产”；是一个选择性条款，要么有“稳定的收入”，要么有“资产”，要求自然人有稳定的收入只是其中一个选项，而非唯一选项。因此，行为人对借款人提供的抵押物资产进行了严格审查，而未对借款人的收入证明内容的真实性进行严格审查，并不违反该规定。

最后，法院认为，行为人在初审、发放涉案贷款时虽有不当行为，但没有违反国家规定，且该贷款均有真实、足额的抵押，没有给某联社造成重大损失，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪。
第二个方面：通过对行为人业务合规性审查，如果能证明行为人认真履行了（银行）行业规则确定的职责。辩护人可以行为人的行为不具有刑事违法性，或者主观上无违法发放贷款的故意为辩点，为行为人进行脱罪的有效辩护，具有很高可能性，可以获得合规不起诉或者无罪判决。

司法实践中，就有这样一起因行为人“行为合规”经重审判决无罪的经典判例：

公诉机关指控：行为人作为贷款审核人，在贷前审核中，对某公司提供的虚假质押物、产品购销合同、增值税专用发票等相关材料及抵押物数量未进行严格审查，致使该贷款能够被顺利审批并发放。
法院认为：行为人作为银行工作人员，在向某公司发放贷款的过程中，虽然存在一定瑕疵，但该瑕疵是由于银行工作流程、制度设计存在缺陷所导致，故行为人行为本身不具有刑事违法性。

为什么法院会做出这样的认定？

法院依据查明的事实给出如下评判：

①对申请贷款相关财务资料及票据真实性审查问题：

相关材料虽系伪造，但却具有形式上的真实性，而行为人提供的贷后管理谈话记录、照片等证据，证实其对上述材料进行了审查。

对贷款所涉及的增值税发票进行网上查验，核实该84密码区密码，并上传截图，履行了法定职责。

②根据银行规定，借款人某公司属于提供未经审计财务报表的小型企业，对此类企业财务报表的真实性，无须专业审计，而是由银行工作人员进行书面审查，并进行实地调查。

某公司提供的《资产负债表》等财务资料形式合法、种类齐备，符合贷款银行的要求；行为人提交的《贷后管理谈话记录》、《贷后管理检查情况表》及照片等证据，能够证实行为人与某公司法人、股东进行了谈话，对某某公司的税、费情况进行了记录，对借款用途、偿还能力、还款方式等进行了调查，并将相关情况记录在卷。

③对借款企业实际经营状况审查问题：

行为人提供的贷后管理谈话记录、贷后管理检查情况表、照片等，证明其对某公司生产、纳税、用电等生产经营情况进行了调查。

④对保证人的偿还能力，抵押物、质押物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查问题：

A.有证据证明行为人对质押物进行现场勘察，对涉案质押物是否账、实相符进行了审查。

B.涉案质押物是钢管，其重量直接影响其价值，但其重量无法通过直观方式获知，必须经过检斤称重。